nach § 652 Abs. 1 abzuschließen. Der „Handelsmakler“ ist in diesem Fall dann eben Zivilmakler, weil nicht alle Voraussetzungen des § 93 HGB erfüllt sind.
Weder Handels- noch Zivilmakler haben eine gesetzliche Vollmacht zum Abschluss des zu vermittelnden Vertrags. Die Erteilung von Vertretungsmacht im Maklervertrag ist dagegen jedenfalls insoweit ohne Weiteres möglich, als der Makler nur im Dienst und Interesse einer Partei tätig wird, was insb. beim Handelsmakler deutlich gemacht werden müsste.
e) Schlussnote
415
Die Schlussnote nach § 94 HGB ist einerseits bloßes Beweismittel für Abschluss und Inhalt des vermittelten Geschäfts (vgl. § 416 ZPO) zugunsten der Parteien, ohne jedoch für Zustandekommen und Wirksamkeit des vermittelten Geschäfts konstitutiv zu sein. Andererseits dient die Schlussnote dem Makler zum Nachweis seiner Vermittlungstätigkeit und damit seines Provisionsanspruchs.
f) Haftung
416
Aus dem Maklervertrag wird wie stets für Vertragsverletzungen gehaftet (§§ 280 ff.). Für Treupflichtverletzungen haftet der Makler überdies durch Verwirkung seines Provisionsanspruchs (§ 654). Der Handelsmakler haftet darüber hinaus auch der anderen Partei, mit welcher er das gegenständliche Geschäft zu vermitteln begann oder vermittelt hat aus Vertrag (vgl. § 98 HGB), obwohl mit ihr der Maklervertrag gar nicht geschlossen wurde. Nach § 95 Abs. 1 HGB führt die Annahme der Schlussnote durch eine Partei bereits dann zu einer Bindung, wenn sich der Handelsmakler die Bezeichnung der anderen Partei vorbehalten hat. Unterbleibt später die Bezeichnung einer geeigneten Partei, so ist der Handelsmakler aufgrund Vertragsverletzung zum Selbsteintritt verpflichtet (§ 95 Abs. 3 HGB). Es handelt sich um eine gesetzliche Haftung, die jedoch nicht nur zu einer Schadensersatzpflicht auf das Erfüllungsinteresse gerichtet ist, vielmehr wird der Makler wie ein Vertragspartner allen in der Schlussnote bestimmten Regelungen auf Erfüllung unterworfen.
4. Alleinauftrag
417
Der den Makler zur Tätigkeit verpflichtende Alleinauftrag (Maklerdienstvertrag) schließt die parallele Beauftragung anderer Makler durch den Auftraggeber aus; er kann noch weitergehend in der Weise geschlossen werden, dass auch dem Auftraggeber ein eigeninitiativer Geschäftsabschluss untersagt wird (qualifizierter Alleinauftrag).
Verstöße des Auftraggebers gegen den Alleinauftrag geben dem Makler nicht den Provisionsanspruch, sondern einen Anspruch auf Schadensersatz, der davon abhängt, dass der Makler nachweisen kann, seinerseits einen Abschluss erfolgreich vermittelt oder nachgewiesen haben zu können (für Makler deshalb empfehlenswert: sog. Verfallklausel für die automatische Fälligkeit der Provision bei Drittabschlüssen). Alleinaufträge von Maklern können durch allgemeine Geschäftsbedingungen begründet werden, sofern dies nicht versteckt erfolgt (sonst überraschende Klausel, vgl. § 305c).
418
Der Alleinauftrag könnte einseitig jederzeit ordentlich gekündigt werden, weshalb er stets befristet abgeschlossen wird, wobei das Überschreiten einer angemessenen Vertragsdauer (bei Grundstücksveräußerung etwa ein Jahr) die jederzeitige Kündbarkeit wiederaufleben lässt. Längere Laufzeiten sind bei Vertrauensmaklern möglich, i.e. wenn sich der Alleinauftrag auf Vermittlungstätigkeit und nicht bloßen Nachweis bezieht oder ein ergänzender Beratungsvertrag besteht.
§ 2 Vertragsordnung des Bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts › E. Treuhandverhältnisse auf Arbeitsleistung und Herstellung › VIII. Kommission
VIII. Kommission
419
Kommissionär ist nach § 383 HGB, „wer es gewerbsmäßig übernimmt, Waren oder Wertpapiere für Rechnungen eines anderen (des Kommittenten) im eigenen Namen zu kaufen und zu verkaufen“. Erweitert wird dies auf alle Gegenstände eines Handelskaufs (vgl. § 406 Abs. 2 HGB in Entsprechung zu § 381 Abs. 2 HGB hinsichtlich von Werklieferungsverträgen auch über nicht vertretbare bewegliche Sachen).
Über Gegenstände des Handelskaufs hinaus ist Kommissionsrecht die Grundlage für alle Geschäfte, die ein Kaufmann in eigenem Namen aber für fremde Rechnung übernimmt (vgl. § 406 Abs. 1 S. 1 HGB). Dass das HGB dabei nicht den „Beruf“ des Kommissionärs als Kaufmannstyp, sondern ein Rechtsverhältnis, nämlich das Kommissionsgeschäft, regelt, zeigt sich in der Klarstellung in § 406 Abs. 1 S. 2 HGB; das Kommissionsgeschäft ist ein typisierter Geschäftsbesorgungsvertrag (vgl. § 675 BGB) eines Kaufmanns (§ 1 Abs. 2 HGB), der im eigenen Namen für Rechnung eines anderen (sog. mittelbare Stellvertretung; pejorativ: Strohmanngeschäfte) ausführt.[181]
1. Lebenstypen
420
Kommissionsgeschäfte begegnen heute als Regelfall des Wertpapierhandels der Banken („Effektenkommission“) sowie im Kunst- und Antiquitätenhandel. Kommissionsgeschäfte sind regelmäßig auch die Masseverwertung in Insolvenzverfahren durch entsprechende Verwertungsgesellschaften (z.B. als „Sonderverkauf aus Insolvenzmasse“), aber auch die Verkaufstätigkeiten professioneller Flohmarkthändler, die zumeist gar nicht das Kapital hätten, die dargebotenen Gegenstände zuerst selbst zu erwerben und als Eigenhändler weiter zu veräußern.[182]
Verkaufskommission ist insofern eine Alternative zum verlängerten Eigentumsvorbehalt; der Einzelhandel bezieht weiter zu veräußernde Waren wegen sonst zu hoher Kapitalbindung oftmals nicht sofort zu Eigentum, sondern verabredet eine Stundung des Kaufpreises gegenüber dem Lieferanten unter Vorbehalt des Lieferanteneigentums (vgl. § 449 Abs. 1; der Händler erlangt ein Anwartschaftsrecht auf das Eigentum); verbunden wird dies mit der sachenrechtlichen Weiterveräußerungsbefugnis nach § 185 Abs. 1 und einer Vorausabtretung des Kaufpreisanspruchs des Einzelhändlers gegenüber seinem Kunden an den Lieferanten. Der Einzelhändler veräußert dann ebenfalls im eigenen Namen weiter, jedoch auf eigene Rechnung.
Wesentliche rechtliche Unterschiede zur Kommission sind die fehlende Treuhandschaft und der Zwischenerwerb des Einzelhändlers, der (mindestens für eine sog. „juristische Sekunde“) Durchgangseigentum erwirbt, indem sein Anwartschaftsrecht aus seinem Eigentumsvorbehalts-Einkauf mit Valutierung der im Voraus abgetretenen Kaufpreisforderung aus dem Weiterverkauf zum Vollrecht erstarkt – gewöhnlich just im Moment der Übereignung an den Endkunden (beim Bargeschäft).[183]
421
Auf Kommissionsrecht können weiterhin vielfältige Formen des Dienstleistungsgewerbes gegründet werden, die eine sehr enge wirtschaftliche Führung ermöglichen sollen. Dies gilt etwa für Franchisesysteme bei Hotelketten, Pkw-Vermietungsketten oder Gastronomieketten, die vor Ort von jeweils selbstständigen Unternehmern geführt werden (im eigenen Namen), sofern unmittelbar die Umsatzerlöse dem Franchisegeber zugerechnet werden sollen (also auf seine Rechnung als Kommittent).[184]
Regelfall des Franchise ist zwar eine auf Vertragshändler (ein auf Dauer an eine Marke gebundener Eigenhändler) gegründete Struktur, bei der der Franchisenehmer im eigenen Namen und auf eigene Rechnung handelt. Das Kommissionsmodell kann sich aber insb. in Fällen notwendiger Überlassung wertvollerer Wirtschaftsgüter empfehlen, mittels welcher der Franchisenehmer seine Dienstleistung an den Kunden erst erbringen
