den Franchisegeber erbringen).
2. Interessenlage
422
Das Kommissionsgeschäft ist ein Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB) und begründet ein für seine Dauer bestehendes Treuhandverhältnis. Über den beabsichtigten Leistungsaustausch aus dem kommissionsweisen Abschluss von Kaufverträgen oder anderen Geschäften (§§ 383, 406 Abs. 1 S. 1 HGB) – nämlich Herausgabe des Erlöses (§ 384 Abs. 2 HGB) gegen Zahlung der dadurch verdienten Provision (§§ 396, 354 Abs. 1 HGB) – hinaus, ist das Kommissionsgeschäft auf die Wahrnehmung der Interessen des Kommittenten (§ 384 Abs. 1 HGB) als Hauptpflicht des Kommissionärs gerichtet.
Die treuhänderische Geschäftsbesorgung liegt darin, dass der Kommissionär beim Ausführungsgeschäft zwar im eigenen Namen handelt, jedoch für Rechnung des Kommittenten, also als mittelbarer Stellvertreter. Dadurch wird der Kommittent nicht im Außenverhältnis – also nicht gegenüber dem Kunden aus dem Ausführungsgeschäft (so dagegen beim Handelsvertreter, der in offener Stellvertretung handelt) – berechtigt und verpflichtet, wohl aber durch die wirtschaftliche Zuhaltung des Geschäfts im Innenverhältnis zum Kommissionär. Im Unterschied zur offenen Stellvertretung (vgl. § 164 Abs. 1 BGB) ist nur der Kommissionär Partner des Ausführungsgeschäfts mit dem Kunden. Der Kommittent erlangt den Erlös aus dem Ausführungsgeschäft deshalb nur aus abgeleitetem Recht des Kommissionärs (durch Abtretung, vgl. § 392 Abs. 1 HGB).
Beispiel:
Anschaulich am Beispiel der schlichten Warenverkaufskommission, kommt der Kaufvertrag zwischen dem Kommissionär „im eigenen Namen“ und dem Kunden zustande und ist zwischen diesen beiden zu erfüllen. Forderungen aus einem solchen Geschäft, das der Kommissionär abgeschlossen hat, also z.B. den Zahlungsanspruch, kann der Kommittent dem Kunden als Schuldner gegenüber erst nach der Abtretung durch den Kommissionär geltend machen (vgl. § 392 Abs. 1 HGB). Zu dieser Abtretung ist der Kommissionär entsprechend verpflichtet (vgl. § 384 Abs. 2 a.E. HGB). Bei der Erfüllung des Kaufvertrags verfügt sodann der Kommissionär über die für ihn fremde Sache des Kommittenten als Nichteigentümer, aber Verfügungsberechtigter (vgl. § 185 Abs. 1 BGB), was auf Seiten des Kunden zum Erwerb vom (Verfügungs-) Berechtigten führt. Umgekehrt vereinnahmt der Kommissionär den Kaufpreis entweder noch als selbst Forderungsinhaber oder, nach Abtretung an den Kommittenten, mit auftragsmäßiger Einziehungsbefugnis (ebenfalls gem. § 185 Abs. 1 BGB), wiederum verbunden mit der Herausgabepflicht auf das Erlangte (§ 384 Abs. 2 a.E. HGB und §§ 675 Abs. 1, 667 BGB).
Während die Erfüllungshandlungen, also die dingliche Erfüllung des Ausführungsgeschäfts auf Grundlage von Verfügungsberechtigungen des Kommissionärs (§ 185 Abs. 1 BGB) erfolgen, der damit – treuhänderisch – über fremdes Vermögen, nämlich des Kommittenten, verfügt, handelt der Kommissionär auf der schuldrechtlichen Seite des Ausführungsgeschäfts, also hier etwa beim Abschluss des Verkaufsvertrags mit dem Kunden, als sog. mittelbarer Stellvertreter. In beiderlei Hinsicht ist die treuhänderische Interessenwahrnehmung geschuldet und auf die möglichste Höhe der schuldrechtlichen Forderung und einwandfreie Bonität des Kunden gerichtet, sodann aber auch etwa auf schleunige Abtretung sowie anschließend auf umgehende Einziehung der Kaufpreisforderung beim Kunden und ebensolche Auskehr an den Kommittenten.
423
Ob ein Kommissionsgeschäft (§ 383 HGB) oder ein Handelskauf mit einem Zwischenhändler (Eigenhändler) getätigt wird, – also eine Ware fest verkauft oder nur „in Kommission gegeben“ ist, – entscheidet sich danach, ob die Parteien die Ware „zurückgehen“ lassen wollen, wenn z.B. ein genannter Preis als Preislimit nicht gehalten werden kann oder innerhalb einer bestimmten Frist kein Ausführungsgeschäft mit einem Dritten zustande kommt.[185] Anderenfalls kann fester Kauf auch dann vorliegen, wenn kein fester Preis bestimmt war, aber der Zwischenmann die Sache zu einem (als solchem bezeichneten) Mindestpreis übernahm mit der Zusage, einen eventuellen Mehrerlös mit dem Verkäufer abzurechnen.
3. Ausführungsgeschäft
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Das Kommissionsverhältnis ist vom Ausführungsgeschäft zu unterscheiden. Das Ausführungsgeschäft verbindet den Kommissionär mit dem dritten Geschäftspartner. Er handelt dabei (zwingend, widrigenfalls Kommissionsrecht keine Anwendung findet)[186] im eigenen Namen (Abgrenzung zum Handelsvertreter), aber auf fremde Rechnung (Abgrenzung zum Eigenhändler, der echter Zwischenhändler ist und Geschäftsabschlüsse im eigenen Namen und auf eigene Rechnung tätigt).
Rechte und Pflichten aus dem Ausführungsverhältnis des Kommissionärs mit dem Dritten erwachsen also nur zwischen diesen beiden. Der Kommittent ist unbeteiligt und kann Forderungen gegen Dritte erst nach Abtretung durch den Kommissionär geltend machen (vgl. § 392 Abs. 1 HGB). Das Kommissionsverhältnis wirkt sich nur mittelbar auf das Ausführungsgeschäft aus, nämlich in dem sich der Kommissionär entsprechend verhält. Abgrenzungsschwierigkeiten entstehen, sobald das Ausführungsgeschäft in schuldrechtlicher und dinglicher Hinsicht nicht eindeutig ist.
a) Handeln in eigenem Namen
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Das Ausführungsgeschäft bei der Kommission muss zwingend im eigenen Namen des Kommissionärs erfolgen, was im Hinblick auf das Offenkundigkeitsprinzip des § 164 Abs. 1 BGB regelmäßig gegen die offene Stellvertretung abgegrenzt werden kann. Unklarheiten aufgrund des sog. „Geschäfts, für wen es angeht“, werden sich kaum je stellen.
b) Für Rechnung des Kommittenten
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Die wirtschaftliche Zuhaltung an den Kommittenten ist das Treuhandelement und grenzt das Ausführungsgeschäft eines Kommissionärs von seinen Eigengeschäften, etwa als Zwischenhändler ab. Während im Falle eines Zwischenhändlers eine Vertrags-/Lieferkette von einander nachfolgenden Kaufverträgen vorliegt, die auch sachenrechtlich mit Durchgangserwerb beim Zwischenhändler vollzogen werden (seltene Ausnahmen im Grundstückshandel aufgrund der Transaktionskosten),[187] gibt es bei der Kommission nur ein Liefer- bzw. Leistungsgeschäft, welches durch das Kommissionsverhältnis überlagert und dem Kommittenten wirtschaftlich zugerechnet wird.
Beispiel:
Werden Antiquitäten oder Kunstgegenstände in ein Versteigerungshaus eingeliefert und dort in einer Auktion oder im Freiverkauf veräußert, liegen Kommissionsverhältnis und Ausführungsgeschäft offen dar und sind überdies wohl gut dokumentiert (Einlieferungsbedingungen, Versteigerungsbedingungen etc.).
Übernimmt hingegen etwa eine Bank auf fernmündlichen Auftrag ihres Depot-Kunden den Erwerb oder die Veräußerung von Wertpapieren zum Tageskurs (Festpreisgeschäft), so ist ohne Weiteres nicht zu erkennen, ob die Bank als Zwischen-/Eigenhändler oder Kommissionär handeln soll, handeln will und handelt (vgl. aber §§ 83 Abs. 2, 2 Abs. 8 Nrn. 1, 2c WpHG und § 31 DepotG).
Die gleiche Problematik kann in einer Vielzahl von Fällen des Vertriebs etwa über den Fachhandel, aber auch bei Überlassungsdienstleistungen (z.B. Vermietung von Maschinen) gleichermaßen auftreten, wenn die Verhältnisse zwischen den Beteiligten nicht zweifelsfrei geklärt wurden. Normalerweise macht es denn (auch umsatzsteuerlich, vgl. § 3 Abs. 3 UStG) keinen Unterschied, ob der Mittelsmann seinen identischen Gewinn als Eigenhändler
