die DS-GVO in ihren Erwägungsgründen eine klare Aussage: „Beruhen die Verarbeitungen auf einer Einwilligung gem. der Richtlinie 95/46/EG, so ist es nicht erforderlich, dass die betroffene Person erneut ihre Einwilligung dazu erteilt, wenn die Art der bereits erteilten Einwilligung den Bedingungen dieser Verordnung entspricht, so dass der Verantwortliche die Verarbeitung nach dem Zeitpunkt der Anwendung der vorliegenden Verordnung fortsetzen kann.“[42] Diese Sichtweise wird durch die Art.-29-Datenschutzgruppe in ihrem WP 259 unterstützt.[43]
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Die Aufsichtsbehörden sind diesbezüglich zu dem Schluss gekommen, dass bisher rechtswirksame Einwilligungen diese Bedingungen grundsätzlich erfüllen, da insbesondere Informationspflichten nach Art. 13 dafür nicht erfüllt sein müssen.[44]
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Wurde die Einwilligung aber entgegen den Bestimmungen der DS-GVO von dem Betroffenen abgegeben, so ist die Verarbeitung der Daten unzulässig.[45] Besondere Beachtung verdient deswegen das Kriterium der Freiwilligkeit, die für eine rechtmäßige Einwilligung i.S.d. DS-GVO unabdingbar ist.[46]
d) Form
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Ein Schriftformerfordernis wie noch aus dem BDSG a.F. bekannt enthält die DS-GVO nicht. Die ausdrückliche Einwilligung kann demzufolge auch elektronisch oder mündlich erklärt werden.[47] Der Formfreiheit steht die Beweispflicht des Verantwortlichen für das Vorliegen einer Einwilligung gegenüber. In der Regel und vor allem bei erheblichen Gefährdungen für das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen wird die schriftliche und deswegen am besten dokumentierbare Einwilligungserklärung – mit Blick auf die Rechenschaftspflicht nach Art. 5 Abs. 2, aber auch zum Schutz vor zivilrechtlicher Haftung – zu präferieren sein.[48] Je nach Verarbeitungssituation kann eine elektronisch abgegebene Einwilligung unter dem Gesichtspunkt der Datensparsamkeit und zur Einhaltung der Dokumentationspflicht ebenso oder besser geeignet sein wie eine schriftlich erteilte Einwilligung. Ein Medienbruch führt in der Regel zu einer erhöhten Anforderung an die Dokumentationspflicht. Eine Einwilligung kann (fern-)mündlich erteilt werden, sofern die Wirksamkeitsvoraussetzungen erfüllt werden. Im Rahmen der Dokumentation empfiehlt sich hier eine Bestätigung in Text- oder Schriftform an den Betroffenen sowie eine Dokumentation durch den Einholenden.
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Im Sinne der den Datenschutz kennzeichnenden Transparenz ist die Einwilligungserklärung „in verständlicher und leicht zugänglicher Form in einer klaren und einfachen Sprache“[49] zu verfassen. Eine rechtmäßige Einwilligung kann nach Abkehr vom Schriftformerfordernis bereits durch eine eindeutige bestätigende Handlung erfolgen.[50] Damit ist eine wirksame Einwilligung bereits durch schlüssiges Verhalten (konkludente Einwilligung) möglich, das sich allerdings in einer nachweislichen, also dokumentierbaren, aktiven Handlung ausdrücken muss.[51]
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Die Grenze, ab welcher die Einwilligung keine Rechtmäßigkeit mehr i.S.d. Art. 6 Abs. 1 lit. a begründet, beginnt spätestens beim Stillschweigen. Auch die bloße Untätigkeit der betroffenen Person stellt keine Einwilligung dar.[52] Die Abgrenzung einer Einwilligung durch konkludentes Verhalten von bloßer Untätigkeit wird in der Praxis Schwierigkeiten bereiten.[53] Dies gilt auch gerade im Hinblick auf mögliche sogenannte „Opt-Outs“ bei vorformulierten Einwilligungserklärungen, deren Zulässigkeit unter der DS-GVO nicht mehr gegeben ist.[54] Dies ergibt sich aus ErwG 32 S. 3 der DS-GVO und wurde durch den EuGH in der Planet49-Entscheidung noch einmal ausdrücklich bestätigt.[55] Für die Einwilligung in die Datenverarbeitung für Zwecke der Werbung[56] galt bis zum 25.5.2018 Folgendes: Für die datenschutzrechtlich wirksame Einwilligung genügt nach Auffassung des BGH ein „Opt-Out“[57], während für die lauterkeitsrechtliche Einwilligung ein „Opt-In“ notwendig ist. Seit dem 25.5.2018 sind diese Unterschiede eingeebnet, denn ab diesem Zeitpunkt gilt Art. 6 Abs. 1 lit. a DS-GVO bzw. Art. 6 Abs. 1 lit. f sowie ErwG 47 S. 7.[58] Für die Rechtsanwendung wird die Eindeutigkeit der bestätigenden Handlung der Maßstab für die Wirksamkeit der Einwilligung sein (vertiefend zur Einwilligungsgestaltung bei online abzugebenden Erklärungen Art. 4 Nr. 11 Rn. 208 ff.). Zu den Anforderungen und Grenzen im Rahmen des Koppelungsverbots vgl. Art. 7 Rn. 48.
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Auch hinsichtlich der Form einer wirksame Einwilligung nach der ePrivacy-RL in Verbindung mit der DSRL bzw. der DS-GVO hat der EuGH 2019 im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens des BGH von 2017[59] entschieden, dass eine wirksame Einwilligung im konkreten Fall für die Verwendung von Cookies bei einem voreingestellten Ankreuzkästchen nicht vorliegt (hierzu sowie zur Frage nach dem Erfordernis einer Einwilligung für das Setzen von Cookies im nationalen Kontext vertiefend Rn. 168 ff. und Art. 4 Nr. 11 Rn. 211 ff.).
e) Besonderheiten im Verhältnis zum Recht am eigenen Bild
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Besonderheiten bei der Einwilligung ergeben sich bei Bildaufnahmen von Personen. Grundsätzlich kommt als Rechtsgrundlage für die Anfertigung von Abbildungen jeder der Erlaubnistatbestände in Art. 6 in Betracht, sofern nicht bereits die Bereichsausnahme des Art. 2 Abs. 2 lit. c Anwendung findet.[60]
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In der Praxis kommt als taugliche Rechtsgrundlage insbesondere bei einer Vielzahl von Personen, die auf einer Abbildung zu erkennen sind, die Einwilligung jedoch nicht in Betracht. Der Verantwortliche wird die Wirksamkeitsanforderungen an eine Einwilligung nicht einhalten können. Stattdessen bietet sich in diesen Fällen das berechtigte Interesse der Person an, die diese Aufnahmen herstellt (vgl. dazu Art. 6 Abs. 1 lit. f Rn. 188 sowie zur Abgrenzung zwischen Direkt- und Dritterhebung bei Bildaufnahmen und den hieraus resultieren Informationspflichten Art. 13 Rn. 52, 101 f., Art. 14 Rn. 100).[61] Der Sache nach ist auch der Anwendungsbereich des Art. 9 betroffen, wenn die Abbildung mittelbar Rückschlüsse auf besondere Kategorien personenbezogener Daten ermöglicht, z.B. wenn die abgebildete Person eine Brille trägt oder eine Gehhilfe benötigt. Bei mittelbaren Hinweisen auf Daten i.S.v. Art. 9 Abs. 1 wird jedoch eine einschränkende Auslegung des Art. 9 vor dem Hintergrund seines Schutzzwecks diskutiert, der nur bei einer besonderen Zweckbestimmung einschlägig sein soll. Dies wäre etwa der Fall, wenn Fotografien getätigt werden, um im Rahmen einer Studie zur Fehlsichtigkeit festzustellen, wie viele Brillenträger sich durchschnittlich in der Bevölkerung befinden (vertiefend hierzu Art. 9 Rn. 165).
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Die
