Von großer Wichtigkeit ist dagegen die Feststellung, was noch unter technische Ausführbarkeit fällt und was nicht mehr. Die fabrikmäßige Ausführbarkeit ist nicht mehr hierunter zu rechnen.27 Für die fabrikmäßige Ausführbarkeit wird der Lizenzgeber in der Regel weder eine Haftung übernehmen können noch wollen. Betrachtet man den Regelfall, so entwickelt der Lizenzgeber die Erfindung. Hat er sie vollendet, so wird er sie u.U. in Versuchen erproben. Die Arbeiten bis zu diesem Zeitpunkt gehören gewöhnlich in den Bereich der Tätigkeit des Erfinders. Sie fallen in seine Sphäre, und er muss dafür einstehen, wenn nichts anderes vereinbart ist. Selbst wenn die Durchführung von Versuchen, die Herstellung von Modellen und dgl., wodurch die technische Ausführbarkeit geprüft werden kann, nicht möglich ist, scheint es gerechtfertigt, dass der Erfinder, wenn er keinen Vorbehalt gemacht hat, dafür einzustehen hat, dass der von ihm angegebene Erfolg in der von ihm angegebenen Weise erreicht werden kann. Wenn der Lizenzgeber die Erfindung gegen Entgelt einem anderen anbietet, ohne dass er sie vorher erproben konnte, so muss von ihm erwartet werden, dass er die Erfindung theoretisch besonders sorgfältig durchgearbeitet hat und dass er dafür einsteht, wenn ihm Fehler unterlaufen sind. Ist der Lizenzgeber nicht der Erfinder, sondern hat er das Patent lediglich erworben, so hat er in gleicher Weise wie der Erfinder, der eine Lizenz erteilt, einzustehen, denn er hat insoweit das Risiko übernommen. Eventuell kann er seinerseits Ansprüche gegen seinen Rechtsvorgänger geltend machen.
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Technische Ausführbarkeit ist nur gegeben, wenn die Herstellung nicht mit unzumutbaren Aufwendungen verbunden ist. Was zumutbar ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, z.B. von der Erfindungshöhe oder dem zu erzielenden Erfolg. Dabei sind dem Lizenznehmer allerdings zur Herstellung der technischen Brauchbarkeit erfinderische Bemühungen regelmäßig nicht zuzumuten. Er muss aber ggf. dem Lizenzgeber die Möglichkeit geben, seinerseits durch zusätzliche Vorschläge die bislang fehlende Brauchbarkeit herbeizuführen.28
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Im Regelfall ist es dagegen Aufgabe des Lizenznehmers, die fabrikmäßige Ausführbarkeit sowie die kaufmännische Verwertbarkeit einer Erfindung zu beurteilen. Er weiß, welche Einrichtungen und Mittel er zur Produktion zur Verfügung hat; das Risiko, dass hierbei Schwierigkeiten auftreten, fällt in seine Sphäre. Der Lizenznehmer muss damit rechnen, dass bei einer Erfindung, die noch nicht im Großen erprobt ist, bis zur Produktionsreife noch sog. Kinderkrankheiten zu überwinden sind. Die hierzu erforderlichen Arbeiten können normalerweise nur bei ihm, der die hierfür notwendigen Produktionsanlagen und dgl. zur Verfügung hat, durchgeführt werden.
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Abweichungen von den hier aufgezeigten Fällen sind zahlreich, da von zentraler Bedeutung die Frage ist, welche Anforderungen an den Lizenzgegenstand nach dessen vertraglich vorausgesetztem Verwendungszweck billigerweise zu stellen sind.29 So ist es nicht selten, dass die Erfindung, für welche die Lizenz erteilt wurde, schon in der Produktion erprobt ist. Gehen die Vertragspartner hiervon aus, so hat der Lizenzgeber auch für die Produktionsreife einzustehen, wenn beide Vertragspartner die fabrikmäßige Ausführbarkeit zugrunde gelegt haben. Trifft dies zu, was von den Umständen des Einzelfalls abhängt, so ist der Lizenzgegenstand nur dann zum vertraglich vorausgesetzten Gebrauch geeignet, wenn auch die fabrikmäßige Ausführbarkeit gegeben ist. Liegt sie nicht vor, so haftet der Lizenzgeber.30
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Nur der Vollständigkeit halber sei noch erwähnt, dass u.U. beim Fehlen der technischen Ausführbarkeit und Brauchbarkeit eine ursprüngliche Unmöglichkeit vorliegen kann, nämlich dann, wenn die Erfindung absolut ungeeignet ist und das erstrebte Ziel nach dem Stand der Technik nicht erreicht werden kann. Die Abgrenzung zwischen Mangel und ursprünglicher Unmöglichkeit kann im Einzelfall sehr schwierig sein.
ee) Zugesicherte Eigenschaften
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In Anbetracht der Unsicherheit, die hinsichtlich der Haftung des Lizenzgebers besteht, verlangt der Lizenznehmer häufig ausdrückliche Zusicherungen. Als Zusicherung gilt nicht jede bei Gelegenheit von Kaufverhandlungen über den Kaufgegenstand abgegebene Erklärung; „sie muss vielmehr vom Lizenznehmer als vertragsmäßige verlangt, vom Lizenzgeber in vertragsmäßig bindender Weise abgegeben werden“.31 Hierfür kommt es entscheidend darauf an, wie der Lizenznehmer die Äußerungen des Lizenzgebers unter Berücksichtigung seines sonstigen Verhaltens und der Umstände, die zum Vertragsschluss geführt haben, nach Treu und Glauben, mit Rücksicht auf die Verkehrssitte, auffassen durfte.32 Nicht als Zusagen im Sinne zugesicherter Eigenschaften sind erkennbar überschwängliche Lobpreisungen der Erfindung zu werten33 oder bloße Hinweise auf die Eignung für den vertragsgemäß vorausgesetzten Gebrauch.34
Die Zusicherung steht in gewissem Gegensatz zu dem im Vertrag vorausgesetzten Gebrauch. Während Letzterer Vertragsgrundlage ist, muss die Zusicherung mehr sein, nämlich Vertragsbestandteil im Sinne einer Verpflichtungsübernahme durch den Lizenzgeber. Entscheidend ist daher, dass der Lizenzgeber die Gewähr für das Vorhandensein eines oder mehrerer bestimmter Eigenschaften übernimmt und damit seine Bereitschaft zu erkennen gibt, für alle Folgen einzustehen, wenn diese Eigenschaft fehlt.35 Soweit Lüdecke36 das, was in einer Beschreibung über die technische Eigenschaft der Erfindung offenbar ist, schon als zugesichert ansehen will, scheint dies zu weitgehend zu sein. Auch der Bundesgerichtshof hat z.B. sog. Lastenhefte, die einer Ausschreibung zugrunde lagen, nicht ohne Weiteres als zugesicherte Eigenschaften angesehen, sondern noch besondere Umstände gefordert, die für das Vorliegen einer zugesicherten Eigenschaft sprechen müssten.37
Es empfiehlt sich vor allem, dass der Lizenznehmer versucht, hinsichtlich der Eigenschaften der Erfindung, die für ihn von ausschlaggebender Bedeutung sind, im Vertrag ausdrückliche Zusicherungen zu erhalten. Als Eigenschaften, für die Zusicherungen gemacht werden können, kommen alle Verhältnisse in Betracht, die zufolge ihrer Art und Dauer nach der Verkehrsauffassung Einfluss auf die Wertschätzung oder Brauchbarkeit der Sache auszuüben pflegen,38 insbesondere also Zusagen über die Leistung, die Präzision einer Maschine, die Fabrikationsreife und dgl. Auch die Zusicherung eines bestimmten Umsatzes ist denkbar, wenn es sich hier auch nicht um eine Eigenschaft der Erfindung handelt. Für Zusicherungen hat der Lizenzgeber immer einzustehen.39
b) Umfang der Haftung
aa) Meinungen, die in der Literatur vertreten werden
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Hinsichtlich der Frage, in welchem Umfang der Lizenzgeber für seine Verpflichtungen einzustehen hat, gehen die Meinungen in der Literatur auseinander. Dabei ist von entscheidender Bedeutung, welche gesetzlichen Vorschriften als Grundlage für die Haftung des Lizenzgebers angewendet werden.
Pietzcker machte in seinen Ausführungen keinen strengen Unterschied zwischen der Haftung für Sachmängel und der Haftung für zugesicherte Eigenschaften und stellt die letzteren bei seiner Betrachtung in den Vordergrund. Patentkauf und Lizenzvertrag will er prinzipiell gleich behandelt wissen.40 Er unterschied, ob es sich um die Zusage von nebensächlichen oder um wesentliche Eigenschaften handelte. Bei der Zusicherung über Nebensachen sollte der Lizenznehmer lediglich ein Minderungsrecht haben, wenn diese nicht erfüllt werden. Fehlen zugesicherte, wesentliche Eigenschaften, so sollte ein Recht zur Aufhebung des Vertrages und zur Rückforderung der gezahlten Lizenzgebühren bestehen. Im Übrigen sollte der Lizenzgeber für positiven Schaden des Lizenznehmers, nicht dagegen für entgangenen Gewinn haften. Für den positiven Schaden sollte der Lizenzgeber bei Vorliegen eines Mangels auch ohne Zusicherung haften, wenn ihn ein Verschulden traf, jedoch auch hier nicht für entgangenen Gewinn.
Auch Malzer,41 Nirk42 und Klauer/Möhring43 vertraten die Auffassung, dass auf die Haftung des Lizenzgebers für technische Brauchbarkeit die Regeln des Kaufrechtes über Sachmängel gem. §§ 459 ff. BGB a.F. entsprechend anzuwenden seien
