id="ulink_7cd0170a-6fff-58c7-9b68-5b32b84850b2">Krausse/Katluhn/Lindenmaier vertraten zwar die Ansicht, dass sowohl beim Patentkauf als auch beim Lizenzvertrag die Regeln des Kaufrechtes prinzipiell Anwendung finden sollten.44 Im Rahmen der Gewährleistung wollten sie allerdings der Anwendung des § 242 BGB wegen Fehlens der Geschäftsgrundlage den Vorzug geben.45 Auf dieser Basis standen dann Vertragsauflösung mit und ohne Rückforderungsrecht durchgeführter Leistungen und Anrechnung gemachter Aufwendungen zur Verfügung.46
Rasch wollte bei der Frage, in welchem Umfang der Lizenzgeber haftet, vor allem darauf abstellen, in welchem Reifestadium die Erfindung dem Lizenznehmer übergeben wurde.47 War die Erfindung auf ihre fabrikmäßige Ausführbarkeit bei Lizenzvergabe noch nicht praktisch erprobt gewesen, so sollte der Lizenznehmer, wenn sich herausstellte, dass die Erfindung nicht fabrikmäßig ausführbar ist, lediglich ein Rücktrittsrecht nach angemessener Zeit haben. Dasselbe sollte gelten, wenn die Parteien darüber einig waren, dass der Lizenznehmer für die fabrikmäßige Herstellbarkeit noch Entwicklungsarbeiten durchführen sollte. Aber auch wenn die Parteien bei Vertragsschluss zugrunde legten, dass die Erfindung bereits fabrikmäßig ausführbar sei, entsprach es nach Auffassung von Rasch meist nicht der Billigkeit, den Lizenzgeber hierfür auf Schadensersatz haften zu lassen, weil es im Wesen der Technik liege, dass unerwartete Schwierigkeiten entstehen. Der Lizenzgeber habe voll für die technische Ausführbarkeit einzustehen, für diese hafte er auch auf Schadensersatz. Hierbei komme jedoch nur Auslagenersatz in Betracht. Eine Haftung für entgangenen Gewinn habe zur Voraussetzung, dass der Lizenzgeber auch für fabrikmäßige Ausführbarkeit hafte, was in der Regel nicht der Fall sei. Reimer schloss sich weitgehend der Auffassung von Pietzcker und Rasch an.48
bb) Rechtsprechung
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In seinem Urteil vom 1.3.191149 stellte das Reichsgericht den Grundsatz auf, dass die Lizenzgebühr für die Zeit, in der die zugesagte Benutzung der Erfindung nicht gewährt wird, nicht geschuldet ist. Diese Regel könne aus der Natur des Vertrages entwickelt werden. Die Unterstellung unter eine gewisse Kategorie von Verträgen sei hierzu nicht erforderlich.
In dem Urteil vom 29.4.1931 wurde erwähnt, dass zu prüfen ist, ob der Lizenzgeber für die Brauchbarkeit einzustehen hat und ob ein Rücktritts- oder Leistungsverweigerungsrecht nach Treu und Glauben besteht.50 In der Entscheidung des Reichsgerichts vom 12.4.1913,51 in der es sich um die Überlassung eines Geheimverfahrens handelte, hat das Reichsgericht, nachdem festgestellt wurde, dass die zugesicherten Eigenschaften der Erfindung fehlten, zunächst die Vorschriften über den Rechtskauf herangezogen und ausgeführt, dass hiernach der Lizenzgeber für den Bestand des Rechtes haftet. Es fährt dann fort: „Will man die Analogie des Rechtskaufs nicht anerkennen, so drängt sich ein Vergleich mit den Vorschriften des BGB auf, wonach der Verkäufer einer Sache bis zum vollen Schadensersatz dafür haftet, dass sie die zugesicherten Eigenschaften hat.“52
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Der Bundesgerichtshof hatte in mehreren Entscheidungen zu dem Umfang der Haftung des Lizenzgebers Stellung genommen und dabei vor allem die Anwendung der Vorschriften über die Mängelhaftung beim Kauf als nicht sachgerecht abgelehnt.53 Er hielt eine sachgerechte Wahrung der Interessen der Vertragspartner nur durch die Anwendung der allgemeinen Vorschriften über gegenseitige Verträge für möglich. Damit war nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu unterscheiden, ob die Störung des Lizenzvertrages aus der Zeit vor oder nach Abschluss des Vertrages stammte.
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Nach der bereits zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs54 fanden die Regeln über anfängliches Unvermögen Anwendung, wenn die Brauchbarkeit zu dem vertraglich vorgesehenen Zweck von vornherein nicht gegeben und daher die Herbeiführung des vertraglich versprochenen Ergebnisses von Anfang an unmöglich war. Dies hatte zur Konsequenz, dass der Lizenzgeber zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung verpflichtet wurde, soweit sich nicht – so der Bundesgerichtshof etwas sibyllinisch – aus den Umständen des Falles eine andere Risikoverteilung ergab. Dabei ließ er offen, ob dieser Anspruch, wie vielfach vorgeschlagen wurde,55 der Höhe nach auf die Aufwendungen des Lizenznehmers zu begrenzen war.
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Die Regeln der §§ 325, 326 BGB a.F. kamen nach der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs zum Tragen, wenn die Durchführung und damit die Erfüllung des Vertrages während seiner Laufzeit gefährdet oder vereitelt wurde. In diesem Fall konnte die betroffene Partei entweder vom Vertrag zurücktreten oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen, wobei im Falle des Rücktritts der Schadensersatz wegen Nichterfüllung nicht mehr hätte gefordert werden können.56 In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der Bundesgerichtshof die rechtmäßige Erklärung einer Partei, sie werde mit Rücksicht auf die aufgetretenen Störungen die Produktion einstellen, nicht als eine Rücktrittserklärung gewertet hat, die die Geltendmachung des Schadensersatzes hätte ausschließen können.57
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Zu der Frage der Haftung aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung hatte der Bundesgerichtshof Stellung genommen.58 Danach stand aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung demjenigen, der einen Lizenzvertrag kündigte, ein Schadensersatzanspruch zu, wenn die Zusammenarbeit durch von einer Partei zu vertretende Umstände unzumutbar wurde und es zu einer gerechtfertigten Beendigungserklärung kam. Der sich hieraus ergebende Schadensersatzanspruch umfasste den durch die Kündigung entstandenen Schaden, schloss aber die Geltendmachung solcher Schäden nicht aus, die vorher aufgrund der die Kündigung veranlassenden schuldhaften Vertragsverletzung entstanden waren.
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Was die Haftung für zugesicherte Eigenschaften betrifft, hatte der Bundesgerichtshof sowohl in seiner Entscheidung vom 11.6.197059 als auch in seiner Entscheidung vom 28.6.197960 darauf verwiesen, dass der Lizenzgeber in entsprechender Anwendung der §§ 463, 538, 581 BGB a.F. zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung verpflichtet ist, wenn die zugesicherten Eigenschaften fehlten. Dabei verwies er in der Entscheidung vom 11.6.1970 darauf, dass dieser Auffassung nicht entgegenstehe, dass ein solcher Anspruch beim Fehlen zugesicherter Eigenschaften eines Werkes mit Rücksicht auf die abschließende gesetzliche Regelung der Gewährleistungsansprüche beim Werkvertrag verneint wird.61 Die Auffassung von Rasch,62 der mit Rücksicht auf das der Auswertung von Erfindungen innewohnende Unsicherheitsmoment im Regelfall einen Schadensersatzanspruch verneinte und den Lizenznehmer auf ein Kündigungsrecht verweisen wollte, wurde der Interessenlage nicht gerecht. Der Lizenznehmer musste sich wegen der erwähnten Risiken bei der Auswertung von Erfindungen auf die Zusicherungen des Lizenzgebers hinsichtlich der Eigenschaften der lizenzierten Erfindung verlassen können. Das rechtfertigte einen Schadensersatzanspruch des Lizenznehmers wegen Nichterfüllung bei Fehlen zugesicherter Eigenschaften. Dabei genügte es, wenn der Lizenznehmer seine Forderung mit den gemachten Aufwendungen begründete, wenn festzustellen war, dass er bei Einhaltung der vertraglichen Zusicherung Gewinn in Höhe dieser Aufwendungen erzielt hätte.63
cc) Ergebnis
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In Literatur und Rechtsprechung waren feste, nachvollziehbare Grundsätze, in welcher Weise der Lizenzgeber für Mängel des Lizenzgegenstandes einzustehen hat, nur schwer feststellbar. Immer wieder wurde versucht, auf Begriffe wie „Treu und Glauben“, „Billigkeit“ und „Natur des Rechtsverhältnisses“ auszuweichen. Selbst wenn der Bundesgerichtshof apodiktisch feststellte, dass der Lizenzgeber, wenn die Brauchbarkeit zu dem vertraglich vorgesehenen Zweck fehlte, aus dem Gesichtspunkt des anfänglichen Unvermögens zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung verpflichtet war,64 wurde dies sofort durch den anschließenden Nebensatz, „sofern sich nicht aus den Umständen des Falles eine andere Risikoverteilung ergibt“, erheblich relativiert. Sicherlich sind abweichende vertragliche Vereinbarungen möglich, die eine andere Risikoverteilung vorsehen können. Aber die Verweisung auf die Umstände des Falles erschien
