Geht man davon aus, dass der Lizenzgeber nur für die technische Ausführbarkeit einzustehen hat, so ergibt sich, dass der Lizenznehmer als Schaden nicht auch den Gewinn geltend machen kann, den er hätte erzielen können, wenn er die Erfindung fabrikmäßig hätte herstellen können. Eine Haftung für den entgangenen Gewinn hätte vorausgesetzt, dass der Lizenzgeber auch für die fabrikmäßige Ausführbarkeit einzustehen hatte.78 Dementsprechend wird in der Literatur die Ansicht vertreten, dass der Schadensersatzanspruch des Lizenznehmers der Höhe nach auf die Aufwendungen des Lizenznehmers beschränkt wird.79 Dies entspricht mithin dem Gedanken einer angemessenen Risikoverteilung. Der Bundesgerichtshof hatte in einer grundlegenden Entscheidung die Frage der Höhe des Schadensersatzes absichtlich offengelassen, da es in der konkreten Entscheidung nur um den Aufwendungsersatz ging.80 Konsequenterweise konnte man den Lizenzgeber aber auch dann hinsichtlich der Aufwendungen, die der Lizenznehmer für die Auswertung seiner Lizenz getroffen hat, nur insoweit haften lassen, als die Aufwendungen für die technische Ausführung erforderlich waren, nicht aber für diejenigen, die der Lizenznehmer in der Erwartung gemacht hatte, dass die Erfindung fabrikmäßig herzustellen war. Reimer kam zu einem ähnlichen Ergebnis. Er begründete es mit Billigkeitserwägungen und dem mutmaßlichen Parteiwillen. Er führte hierzu aus, dass bei der Zubilligung von Auslagenersatz zu prüfen ist, ob dies dem Willen der Parteien entspricht. Der Lizenznehmer werde in der Regel Aufwendungen in nennenswertem Umfang erst dann machen, wenn er sich von der technischen Ausführbarkeit der Erfindung überzeugt hat. Mache er Aufwendungen, ohne diese Prüfung vorgenommen zu haben, so werde der Wille der Vertragsparteien oft dahingehen, dass diese Aufwendungen auf jeden Fall vom Lizenznehmer getragen werden sollen. Gegenüber dieser Begründung ist darauf hinzuweisen, dass Billigkeitserwägungen nach unserem Recht Grenzen gesetzt sind. Beim Abschluss von derartigen Verträgen denken die Parteien erfahrungsgemäß meist nicht daran, in welchem Umfang gehaftet werden soll. Unter diesen Umständen ist das Arbeiten mit einem mutmaßlichen Parteiwillen sehr problematisch.
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Gingen die Vertragspartner bei Vertragsschluss davon aus, dass die Erfindung bereits fabrikationsreif war und hatten sie dies dem Vertrag zugrunde gelegt, so hatte der Lizenzgeber auch für die fabrikmäßige Ausführbarkeit einzustehen.81 Man konnte jedoch nur, wenn besondere Anhaltspunkte hierfür gegeben waren, annehmen, dass die Fabrikationsreife auch zur Vertragsgrundlage gemacht wurde. Unter Umständen konnte dies auch stillschweigend geschehen.
Hier musste man jedoch besonders strenge Anforderungen stellen. Hatte der Lizenzgeber hiernach für die fabrikmäßige Ausführbarkeit einzustehen, so konnte der Lizenznehmer bei ihrem Fehlen die oben dargestellten Rechte geltend machen. Darüber hinaus konnte er Schadensersatz für den ihm entgangenen Gewinn fordern sowie Ersatz für die vergeblichen Aufwendungen für die fabrikmäßige Herstellung verlangen.
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Wenn Pietzcker82 ausführte, dass der Lizenzgeber in keinem Fall den entgangenen Gewinn zu ersetzen hatte, nicht einmal bei Arglist, und dies damit begründete, dass niemand mit genügender Sicherheit sagen könnte, ob das Patent in der Hand des Lizenznehmers einen Gewinn abgeworfen hätte, so vermochte dies nicht zu überzeugen. Der Umstand, dass der Nachweis über die Höhe des entgangenen Gewinns nur schwer geführt werden konnte, durfte nicht dazu führen, diesen Schaden völlig auszuschließen. Der Nachweis des entgangenen Gewinns konnte auch bei anderen Verträgen schwierig sein. Notfalls konnte mit der Schadensregelung gemäß § 287 ZPO durch Entscheidung des Gerichts nach freier Überzeugung und Würdigung der Umstände des Einzelfalls geholfen werden.
c) Mängelhaftung bei Lizenzverträgen, denen keine Schutzrechte zugrunde liegen
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Hinsichtlich der Haftung für Sachmängel an Geheimverfahren und Erfindungen, für die noch kein Patent erteilt war, die aber schon zum Patent angemeldet waren, galten die Ausführungen zu den patentfähigen Erfindungen entsprechend.83
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs84 hatte der Lizenzgeber besonders bei Geheimverfahren für die Brauchbarkeit des Verfahrens zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck einzustehen und war ggf. zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung verpflichtet. In der Literatur war die Sachmängelhaftung bei Lizenzverträgen über Gegenstände, die nicht schutzfähig waren, bisher detailliert noch kaum erörtert worden, obwohl derartige Verträge wirtschaftlich eine große Rolle spielten. Bei solchen Verträgen war vor allem zunächst eine sehr genaue Prüfung des Inhaltes erforderlich. Bei der Mehrzahl der Verträge ging es darum, dass der Lizenzgeber dem Lizenznehmer gestattete, eine von ihm bereits hergestellte Sache nachzubauen, und sich verpflichtete, ihm die hierfür erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen sowie ihn zu beraten. Aufgrund dieser Sachlage musste man, wenn nichts anderes vereinbart war, davon ausgehen, dass der Lizenzgeber dem Lizenznehmer gegenüber dafür einstand, dass der Lizenzgegenstand technisch herstellbar und auch fabrikmäßig ausführbar war. Im Gegensatz zu Patentlizenzverträgen konnte daher diesen Verträgen häufiger eine Vereinbarung zugrunde liegen, die zur Folge hatte, dass bei Vorliegen eines Mangels der entgangene Gewinn sowie die Aufwendungen, die der Lizenznehmer für die fabrikmäßige Herstellung gemacht hatte, als Schadensersatz hätten geltend gemacht werden können.
2. Rechtslage ab dem 1.1.2002
a) Mängelhaftung für Sachmängel
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Diejenigen, die die Anwendbarkeit des Miet-/Pachtrechts für den Lizenzvertrag bejahen, müssen ab dem 1.1.2002 (bzw. aufgrund des Mietrechtsreformgesetzes ab dem 1.9.2001) nur daran denken, dass
– § 536 BGB n.F. die Sach- und Rechtsmängelhaftung erfasst,
– § 536 Abs. 1 BGB n.F. inhaltlich § 537 Abs. 1 BGB a.F. ersetzt und
– §§ 536a i.V.m. 536 BGB n.F. (bisher §§ 537, 538 BGB a.F.) den Schadens- und Aufwendungsersatzanspruch bei Sachmängeln regeln.
Demgegenüber muss die Literatur, die die Vorschriften zum Kauf und zur Leistungsstörung anwenden will, beachten, dass bei Sachmängeln gemäß § 433 Abs. 1, 2 i.V.m. § 280 BGB n.F. eine Pflichtverletzung mit der Folge gegeben ist, dass der Lizenznehmer
– Rücktritt und
– Schadensersatz (oder Aufwendungsersatz)
– oder (statt Rücktritt) Minderung
– Nacherfüllung nach §§ 437 Nr. 1, 439 BGB n.F.
verlangen kann.
Dem Lizenznehmer steht nach den Bestimmungen zur Leistungsstörung, die vor dem 1.1.2002 von der Rechtsprechung bei Sachmängeln angewandt wurden, jetzt (ab 1.1.2002) das Recht zu auf
– Rücktritt (nach Beginn der industriellen Auswertung auf Kündigung),
– Schadensersatz (oder Aufwendungsersatz) mit dem Recht des Lizenzgebers zur Nacherfüllung innerhalb angemessener Frist (§ 281 Abs. 1, S. 1 BGB n.F.).
Eine gesetzliche Grundlage für ein Recht auf Minderung ist in den allgemeinen Regeln zu Leistungsstörungen nicht gegeben. Zu § 281 Abs. 1, Satz 3 BGB n.F. wird nur gesagt, dass der Lizenznehmer für den Fall, dass der Lizenzgeber die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt hat, Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen kann, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
Bei Verletzung einer Garantie oder bei Nichtvorliegen einer zugesicherten Eigenschaft
