como valores objetivos en el derecho privado ocurre mediante las propias disposiciones de este último, ¿qué ocurre cuando no existe una norma relevante de derecho privado? ¿Es este el punto en que la aplicación indirecta deja de funcionar?
Para poder responder a esta pregunta debemos enumerar los diferentes significados del silencio en el derecho privado74. Este silencio asume diferentes voces. Por ello, los dos significados relevantes que le pueden ser atribuidos son la solución negativa y la laguna.
Una solución negativa consiste en una conclusión interpretativa conforme a la cual la solución provista en la ley contiene una solución negativa implícita con relación a asuntos no regulados por ley. A veces, la solución negativa reflejará los aspectos objetivos de los derechos constitucionales. En una situación como esa, la aplicación indirecta es determinada por la solución negativa. ¿Pero qué ocurre si la solución negativa rechaza la irradiación que surge de los valores objetivos del derecho constitucional? ¿Cuál es el destino de la aplicación indirecta en una situación como esa? En esa situación, ¿acaso la aplicación indirecta de los derechos constitucionales se hace imposible?
Mi respuesta es que la no-expresión de los valores objetivos de los derechos constitucionales puede limitar desproporcionadamente los derechos constitucionales de un individuo vis-à-vis el Estado. El resultado puede ser la inconstitucionalidad de la solución negativa. De hecho, el destino de la solución negativa en cuanto a la constitucionalidad será el mismo que el de una solución positiva en cuanto a la constitucionalidad. Ambas podrían limitar desproporcionadamente el derecho constitucional de un individuo vis-à-vis el Estado.
Asumamos que una norma de derecho privado no establece un texto que deba ser interpretado con el aspecto objetivo de un derecho constitucional en su trasfondo. Asumamos además que la ausencia de texto legislativo se debe a una laguna. ¿Significa esto último que no hay espacio para la aplicación indirecta?
Para responder a esta pregunta tenemos que examinar primero las reglas que aplican a las lagunas y la reacción a las lagunas. Si la corte carece de la autoridad para llenar una laguna en la legislación –como ocurre en la mayoría de los sistemas de derecho común–75, entonces la laguna permanece. La solución a este problema jurídico se encuentra dentro de los límites del derecho común. El derecho común establece una ‘red de seguridad’ que tiene el propósito de solucionar, entre otras cosas, la mayoría de las lagunas en la ley. El único punto a examinar es si esa norma de derecho común –similar a una solución negativa– es constitucional. En la mayoría de los sistemas continentales y en Israel, la corte tiene la autoridad de llenar lagunas76. La creación de esta norma complementaria se basa en una analogía con una norma similar de derecho privado. En ausencia de una analogía apropiada, el juez recurrirá a los principios generales del derecho.
El acto de llenar una laguna no es meramente un poder que se les otorga a los jueces. Es un deber impuesto sobre estos. Una vez se ha descubierto una laguna en la ley, los jueces deben llenar el vacío de acuerdo a las reglas aplicables en el ordenamiento jurídico en el que operan. Una vez la laguna ha sido llenada, una nueva norma es añadida al derecho privado. Esta norma complementaria habrá sido creada por autoridad judicial. Es una norma sub-constitucional. Añade una norma complementaria a la ley. Como las normas del derecho común, esa norma podría limitar un derecho constitucional de un individuo vis-à-vis el Estado. La constitucionalidad de esta limitación será determinada conforme a su proporcionalidad.
D. EL TERCER CANAL DE APLICACIÓN: LA CREACIÓN DE NUEVO DERECHO PRIVADO
1. LEGISLACIÓN NUEVA Y EL DESARROLLO DEL DERECHO COMúN
La interpretación del derecho privado –incluyendo sus conceptos válvula– puede llevar a la conclusión de que estas soluciones no son capaces de ‘absorber’ la irradiación del aspecto objetivo de los derechos constitucionales. Además, esta interpretación puede llevar a la conclusión de que la ausencia de una solución desde el derecho privado en cuanto a la absorción de los valores objetivos no equivale a una solución negativa ni tampoco significa que hay una laguna. ¿Acaso esta situación representa el final del camino para el modelo de aplicación indirecta? Mi respuesta es no. Si la norma de derecho privado no existe, debe ser creada. Ni el legislador (dentro del marco legislativo) ni el juez (dentro del marco del derecho común) pueden lavarse las manos ante una situación como esta. Ellos deben crear nuevas normas (legislativas o de derecho común) que puedan expresar los valores objetivos de los derechos constitucionales.
Gran parte del derecho privado es legislado. Si no existe legislación que pueda ‘absorber’ los aspectos objetivos de los derechos constitucionales, no hay escapatoria a la adopción de nueva legislación. El legislador adoptará nuevas leyes para solucionar un problema que aún no ha sido resuelto por el derecho privado. Por medio de su contenido, la nueva legislación expresará el aspecto objetivo de los derechos constitucionales. Esto ocurrirá mediante el reconocimiento legislativo de nuevos derechos sub-constitucionales de los individuos vis-à-vis otros individuos.
3. EL DESARROLLO DEL DERECHO COMÚN
Los sistemas de derecho común reconocen el poder de los jueces de crear derecho. El derecho de contratos y el derecho de daños en la mayoría de los sistemas de derecho común están basados en normas desarrolladas caso a caso, y la presencia de la legislación en esta área es mínima. El desarrollo de la jurisprudencia también tiene que llevarse a cabo de esta manera. Cuando un juez se enfrenta a una controversia jurídica en torno a una relación interpersonal cuyos valores básicos se derivan del aspecto objetivo de los derechos constitucionales de un individuo vis-à-vis el Estado, el juez debe desarrollar el derecho común de manera tal que los valores constitucionales básicos sean absorbidos por el derecho privado. El desarrollo del derecho común traducirá el aspecto objetivo de los derechos constitucionales en derecho sub-constitucional creando derechos de individuos oponibles a otros individuos. Esta perspectiva es la adoptada por la Constitución de Sudáfrica, la cual dispone77:
(a) en aras de realizar un derecho contenido en la Carta, debe aplicarse, o si es necesario desarrollarse, el derecho común en tanto la legislación no implemente dicho derecho; y
(b) pueden desarrollarse reglas de derecho común que limiten el derecho en cuestión, siempre y cuando dicha limitación sea consistente con la Sección 36(1).
Esta disposición parece indicar que el desarrollo del derecho común es el deber de la rama judicial. Es innecesario repetir que este desarrollo solamente será posible cuando la legislación no establezca una solución contraria. El derecho común no puede alterar la legislación. La actividad judicial en el desarrollo del derecho común, tal como señaló Holmes en una frase frecuentemente citada, es ‘intersticial’78.
La Corte Suprema de Israel actuó conforme a esta perspectiva al reconocer la compensación como remedio a la limitación de la voluntad de un individuo cuando
