IV. LA APLICACIÓN INDIRECTA EN ISRAEL
La Ley Fundamental: Dignidad Humana y Libertad y la Ley Fundamental: Libertad de Ocupación establecen una serie de derechos constitucionales. El lenguaje de estas normas no establece quiénes son los sujetos de derecho. No hay una respuesta explícita a la pregunta de si estos derechos están dirigidos hacia el Estado o si también lo están hacia otros individuos. Ambas normas establecen que “todas las autoridades gubernamentales vienen obligadas a respetar”97 los derechos que ellas establecen. No hay una determinación acerca de si esta obligación únicamente aplica al Estado. La cuestión de la aplicación de los derechos constitucionales a las relaciones interpersonales (aplicación horizontal) parece permanecer abierta y sujeta a una determinación interpretativa de la corte.
Este asunto surgió por primera vez en el caso Jerusalem Community Burial Society v. Kestenbaum98. Ese caso consideró la pregunta de si los parientes de una persona fallecida tienen el derecho de colocar en su tumba su nombre en letras latinas así como su fecha de nacimiento y muerte en numeración arábiga. En mi opinión, señalé que tal derecho podría estar basado en normas de derecho privado. En ese contexto mencioné que el requisito de utilizar solamente letras en hebreo, que descansaba en el contrato firmado por el esposo de la persona fallecida, era contrario a la política pública y, por lo tanto, nulo. Dicha conclusión se basó en el modelo de aplicación indirecta, tomando en consideración que la cuestión de la aplicación directa permanecía abierta99. La línea argumentativa bajo la cual el caso fue tratado fue la siguiente100:
Los principios básicos del sistema en general y los derechos humanos de una persona en particular no se limitan al derecho público. La distinción entre el derecho público y el derecho privado no es tan tajante. El ordenamiento jurídico no es una confederación de campos jurídicos. El mismo configura la unificación de método y justicia. Por ello, los principios básicos son principios de todo el ordenamiento, y no solamente del derecho público.
La pregunta que discutí en mi opinión fue la de “cómo los principios básicos del derecho público fluyen hacia el derecho privado, y de ahí son aplicados a la conducta de un individuo en su relación con otros individuos”101. En mi respuesta me referí a los principios de interpretación102. Además, mencioné que el “derecho privado incluye varias doctrinas que utilizan herramientas a través de las cuales los principios básicos del ordenamiento en general y los derechos básicos de las personas en particular fluyen hacia el derecho privado”103. Una de esas doctrinas es la de la política pública. Señalé que “esta disposición […] canaliza en el derecho privado los principios básicos del derecho en general y los derechos humanos básicos en particular”104. Subrayé:
Al transferir los principios básicos del ordenamiento en general y el derecho humano de una persona en particular desde el derecho público hacia el privado, ocurre una transformación. El deber del Estado de satisfacer los derechos humanos tiene un contenido diferente al deber de un individuo de satisfacer los derechos humanos. Está claro que el deber del Estado es más intenso y que la protección de un derecho básico frente a este es más amplia. Sin embargo, cada individuo también está obligado a respetar los derechos básicos de otros individuos. De hecho, el deber individual de realizar los derechos básicos del otro se deriva de la misma fuente que el deber del Estado –esto es, los entendimientos sociales básicos y los principios jurídicos básicos en los cuales descansa el ordenamiento jurídico105.
El asunto de la aplicación indirecta apareció de nuevo en el caso AES System Inc. v. Saar106. En este caso, un empleado firmó un acuerdo de no competencia. La pregunta era si este acuerdo era válido. Como en el caso Jerusalem Community Burial Society v. Kestenbaum107, se determinó que el acuerdo era inválido porque contradecía la política pública. El modelo de aplicación indirecta de los derechos constitucionales ha sido reconocido en todas las áreas del derecho privado108. Así, por ejemplo, el mismo aplica en el derecho de contratos109, en el derecho de daños110 y en el derecho laboral111.
Con el reconocimiento del deber del Estado de actuar –así como del ámbito de este deber–, el ciclo ha sido completado. El derecho constitucional subjetivo que opera en la relación entre el individuo y el Estado a nivel constitucional se transforma en un derecho sub-constitucional subjetivo del individuo vis-à-vis otros individuos. Esta metamorfosis ocurre en tres etapas: durante la primera, valores constitucionales objetivos son tomados de los derechos constitucionales subjetivos del individuo vis-à-vis el Estado. Durante la segunda etapa, estos valores objetivos penetran el derecho privado –a través de la interpretación y la eliminación de lagunas. Durante la tercera etapa, el aspecto objetivo del derecho constitucional penetra en el derecho privado a través de legislación nueva o de normas nuevas de derecho común. Si dicha legislación y dicho desarrollo jurisprudencial son el deber del legislador y del juez –como de hecho lo son si el ordenamiento jurídico reconoce derechos positivos–, entonces estos cumplirán con su deber mediante el reconocimiento legislativo o jurisprudencial de los derechos subjetivos –al nivel de la legislación o del derecho común (esto es, a nivel sub-constitucional)– de un individuo vis-à-vis otro individuo. Esta norma sub-constitucional solamente será constitucional si es proporcional.
Es importante notar que el modelo de aplicación indirecta afecta a las relaciones interpersonales. No obstante, este no las transforma en relaciones constitucionales. A nivel constitucional encontramos la relación entre el individuo y el Estado. Las relaciones entre individuos, cuyo contenido es afectado por la aplicación indirecta, no ocurren a nivel constitucional, sino a nivel sub-constitucional. El nivel constitucional expresa el derecho constitucional de un individuo frente al Estado en su máxima expresión. La posibilidad constitucional de limitar este ámbito no lo reduce, sino que afecta la constitucionalidad de la norma sub-constitucional que lo limita112. Esta norma sub-constitucional –que refleja la norma de derecho privado tal como fue entendida conforme a los efectos de la aplicación indirecta– no expresa el ámbito total del derecho constitucional. El derecho privado expresará el derecho constitucional tal como el mismo fue limitado por el derecho constitucional de otro individuo y por el interés público. El derecho de un individuo en el derecho privado vis-à-vis otro individuo siempre tendrá un alcance menor que el derecho de un individuo vis-à-vis el Estado113. El derecho de un individuo vis-à-vis otro individuo, en el contexto del derecho privado, refleja las limitaciones proporcionales en la satisfacción de un derecho constitucional. Es una expresión del entendimiento de que el derecho constitucional de un individuo vis-à-vis el Estado aparece en el derecho privado como el derecho de un individuo vis-à-vis otro individuo. Este derecho expresa las limitaciones proporcionales a la realización de los derechos constitucionales vis-à-vis el Estado en el derecho privado. Mientras el ámbito del derecho constitucional de un individuo frente al Estado es más amplio que el ámbito de derecho sub-constitucional, la realización del derecho constitucional frente al Estado también ocurre en la norma sub-constitucional. Por ello la similitud entre ambos. Sin embargo, esta similitud no significa que sean idénticos. Esto es un resultado de la diferencia entre los principios y valores a ponderar114.
En muchos casos, el resultado alcanzado por el modelo de aplicación indirecta no es distinto del que se alcanzaría por medio del modelo de aplicación indirecta115. Una investigación de derecho comparado subraya que, en ocasiones, en el mismo ordenamiento jurídico se utilizan los dos modelos, sin que la corte defina la diferencia entre ambos116. Un ordenamiento (p. ej., el derecho constitucional alemán) en donde pueden observarse todas las etapas –la transformación de un derecho constitucional subjetivo en un valor objetivo, la penetración
