efectos de reconocer determinados arreglos procesales que permitirían la exposición de la identidad de aquellos que hagan comentarios difamatorios en línea. Esta solicitud fue rechazada por la mayoría de los jueces80.
4. LA PROPORCIONALIDAD DE LA LEGISLACIÓN NUEVA Y EL DESARROLLO DEL DERECHO COMÚN
La legislación nueva y el desarrollo del derecho común tienen que ser proporcionales. De hecho, el desarrollo del derecho privado por la legislatura o por la rama judicial constituye una acción estatal. Esta acción podría limitar el derecho constitucional de un individuo. Esta limitación será constitucional únicamente si es proporcional81. Por lo tanto, la misma debe asegurar que el balance entre los aspectos objetivos en colisión coincida con el balance entre el derecho constitucional del individuo vis-à-vis el Estado y los derechos constitucionales de los demás individuos. Este balance será determinado a través de la proporcionalidad stricto sensu.
5. LEGISLACIÓN NUEVA Y EL DESARROLLO DEL DERECHO COMÚN - DISCRECIÓN U OBLIGACIÓN
a. DERECHOS NEGATIVOS Y DERECHOS POSITIVOS
El modelo de aplicación indirecta está basado en el derecho privado existente, incluyendo la eliminación de lagunas, que ‘absorbe’ el aspecto objetivo de los derechos constitucionales. Cuando tal norma de derecho privado no existe, la absorción del aspecto objetivo se llevará a cabo por una nueva norma basada en la legislación o en el derecho común que desarrolla el derecho privado. La pregunta que surge es la de si el desarrollo de esta norma de derecho privado es un acto discrecional del legislador (desarrollando legislación) o del juez (desarrollando el derecho común), o bien un deber que les ha sido impuesto. Si el desarrollo del derecho privado no es una obligación se pone en duda la eficiencia del modelo de aplicación indirecta.
La respuesta a esta pregunta nos lleva a una cuestión importante en el derecho constitucional, relacionada con el aspecto ‘positivo’ de los derechos constitucionales82. La pregunta es si los derechos constitucionales meramente son derechos negativos, es decir, derechos que imponen en el Estado (en la rama legislativa, ejecutiva y judicial) el deber de no limitar al sujeto de derecho, o si también son derechos positivos, es decir, derechos que imponen en el Estado el deber de proteger al sujeto de derecho. Cuando se entiende que el deber estatal es únicamente uno negativo, no se impone el deber de proteger el derecho constitucional del individuo. Esto implica la ausencia de un deber de desarrollar el derecho privado en el espíritu del modelo de aplicación indirecta.
Si el deber del Estado es además un deber positivo, entonces el Estado viene obligado a proteger los derechos constitucionales del individuo frente a otros individuos. El Estado habrá cumplido con su deber al desarrollar el derecho conforme al aspecto objetivo del derecho constitucional. El Estado actuará de esa forma, inter alia,
La respuesta a la pregunta del ‘aspecto positivo’ de los derechos constitucionales será distinta en cada ordenamiento jurídico. El derecho norteamericano no reconoce, en principio, el aspecto positivo83. La Carta de Derechos fue creada para prevenir la limitación de los derechos constitucionales por el Estado. La misma no tiene la función de imponer en el Estado el deber de proteger al individuo. Otros ordenamientos jurídicos reconocen los aspectos positivos de algunos derechos constitucionales, pero no de todos84.
El derecho constitucional alemán reconoce el aspecto positivo de todos los derechos constitucionales (el Schutzpflicht)85, y este también es el caso de la Constitución de Sudáfrica86.
La situación en el ordenamiento jurídico de Israel no es del todo clara. Parecería que los derechos a la vida, a la integridad corporal y a la dignidad tienen un aspecto negativo y uno positivo87. El aspecto negativo (el deber del Estado de no limitar un derecho constitucional) encuentra expresión en la Sección 2 de Ley Fundamental: Dignidad Humana y Libertad88: “No existirá limitación a la vida, a la integridad corporal o a la dignidad de ninguna persona”.
El aspecto positivo (el deber del Estado de proteger el derecho constitucional) se encuentra determinado en la Sección 4 de la Ley Fundamental: Dignidad Humana y Libertad89: “Todas las personas tienen el derecho a la protección de su vida, su integridad corporal y su dignidad”.
A través de este aspecto positivo el Estado de Israel se encuentra bajo el deber de proteger la libertad, la integridad corporal y la dignidad de un individuo frente a otros individuos90. La cuestión que aún no ha sido resuelta en Israel es si el aspecto positivo del derecho constitucional únicamente aplica en relación con la vida, la integridad corporal y la dignidad incluidas en la Sección 4 de la Ley Fundamental o si se extiende a la totalidad de los derechos constitucionales contenidos en dicha ley fundamental (la propiedad, la libertad, la movilidad y la privacidad) y en la Ley Fundamental: Libertad de Ocupación.
Reconocer el aspecto positivo de los derechos constitucionales (o de algunos de ellos) da lugar a dos preguntas. Primero, ¿dónde encontramos el derecho del individuo vis-à-vis el deber del Estado? Segundo,
b. SATISFACER EL DEBER EN LOS DERECHOS POSITIVOS
Sobre la primera pregunta, entiendo que si el deber de proteger ciertos valores es impuesto en el Estado, entonces al otro lado de ese deber se ubica el derecho individual91. El deber del Estado es el derecho del individuo. De hecho, la Ley Fundamental: Dignidad Humana y Libertad establece de forma explícita que “toda persona tiene el derecho”92 a la protección de su vida, integridad corporal y dignidad. La dignidad humana no es solamente un derecho ‘negativo’, sino también un derecho ‘positivo’. Las ramas legislativa, ejecutiva y judicial tienen una obligación constitucional de proteger los derechos positivos de los individuos. No es un poder discrecional, es una obligación. Por lo tanto, la rama judicial está obligada a desarrollar el derecho común de una manera que garantice la protección de los derechos individuales vis-à-vis el Estado93.
¿Cómo un individuo satisface un derecho positivo? Mi respuesta es que lo hará en una de las maneras disponibles para la realización de un derecho negativo. La Corte Constitucional alemana ha ordenado a la legislatura, más de una vez, utilizar sus poderes legislativos para satisfacer el aspecto positivo de los derechos constitucionales94. En los sistemas de derecho común el sujeto de derecho puede solicitarle a la corte que utilice su poder para crear normas de derecho común95. Naturalmente, si dichas normas de derecho común no son del agrado del legislador, este tiene el poder para abolirlas o modificarlas.
El aspecto positivo de los derechos constitucionales –de forma similar al aspecto negativo– no reconoce un derecho positivo absoluto. Se trata de un derecho positivo relativo. El mismo puede ser limitado por una disposición legal proporcional (ya sea una ley ordinaria o una norma de derecho común). Ya que cada aspecto positivo de un derecho constitucional no se encuentra protegido por el ordenamiento jurídico, será posible que una determinación sea constitucional si la misma también es proporcional96. La nueva legislación que protege un derecho positivo tiene que ser proporcional. Este también es el caso de normas nuevas de derecho común. La legislación que deje sin efecto o modifique una norma de derecho común y satisfaga
