Zusätzlich sinnvoll ist es für den Auftraggeber, eine Mangelbeseitigungsfrist für bei der Abnahme gerügte (= vorbehaltene) Mängel zu setzen. Auch fehlende Restleistungen sollten im Abnahmeprotokoll erwähnt werden. Danach erhält jede Partei ein Abnahmeprotokoll. Das schriftliche Abnahmeprotokoll ist eine echte Wirksamkeitsvoraussetzung der förmlichen Abnahme.
Lässt sich z. B. bei erheblichen Streitigkeiten zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer auf der Baustelle kein „gemeinsames“ Abnahmeprotokoll erstellen, sollte zumindest jede Partei ein eigenes Abnahmeprotokoll zu Dokumentationszwecken anfertigen. Eine förmliche Abnahme im Sinne des § 12 Abs. 4 VOB/B liegt dann allerdings nicht mehr vor.
Streit entsteht auch immer wieder über die Unterzeichnung des Abnahmeprotokolls. Die VOB/B verlangt in § 12 Abs. 4 Nr. 1 keine Unterschrift. Damit ist die Unterzeichnung auch nicht Wirksamkeitsvoraussetzung der förmlichen Abnahme. Für die Wirksamkeit des Mangelvorbehalts und des Vertragsstrafenvorbehalts genügt es, wenn der Auftraggeber zu Dokumentationszwecken das Abnahmeprotokoll unterzeichnet. Wichtig ist, dass die Unterschrift des Auftragnehmers kein Anerkenntnis der gerügten Mängel oder der Vertragsstrafe bedeutet! Unterzeichnet der Auftraggeber das Abnahmeprotokoll mit dem Zusatz „unter Vorbehalt“ über seiner Unterschrift, so bedeutet dies keine (vorläufige) Abnahmeverweigerung und stellt nur dann einen Mängelvorbehalt dar, wenn im Abnahmeprotokoll Mängel aufgeführt sind – im Übrigen wird die förmliche Abnahme erteilt (OLG Hamm, Urteil vom 14.03.2008).
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| Formalfehler und vergessene Erklärungen/Vorbehalte bei der förmlichen Abnahme lassen sich im Interesse beider Parteien durch gute Musterabnahmeprotokolle vermeiden. Die Erklärungen von Auftraggeber und Auftragnehmer müssen klar und eindeutig formuliert sein. | |
Einseitige förmliche Abnahme
§ 12 Abs. 4 Nr. 2 VOB/B sieht die Möglichkeit vor, das Bauvorhaben durch den Auftraggeber alleine abzunehmen, wenn der Auftragnehmer trotz rechtzeitiger Einladung zum Abnahmetermin nicht erscheint.
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| Kann der Auftragnehmer aus wichtigem Grund (z. B. Erkrankung) nicht am Abnahmetermin teilnehmen, muss er dies dem Auftraggeber rechtzeitig, am besten mit einem neuen Abnahmeterminvorschlag, mitteilen. Der Abnahmetermin muss dann verlegt werden. | |
Führt der Auftraggeber die Abnahme berechtigt in Abwesenheit des Auftragnehmers durch, so muss er kein ausführliches schriftliches Abnahmeprotokoll anfertigen. Es reicht vielmehr aus, dass er dem Auftragnehmer das Ergebnis der Abnahme mitteilt. Diese Mitteilung muss letztlich aber doch alle wesentlichen Informationen, Erklärungen und Vorbehalte wie beim förmlichen Abnahmeprotokoll beinhalten, damit der Auftraggeber alle seine Rechte wahrt. Das Abnahmeergebnis ist dem Auftragnehmer „alsbald“ mitzuteilen, wobei die Frist von 12 Werktagen aus § 12 Abs. 1 VOB/B als Obergrenze anzusehen ist.
Der Auftraggeber hat Anspruch auf eine gemeinsame Abnahme mit dem Auftragnehmer. Er ist somit nicht verpflichtet, die Abnahme in Abwesenheit des Auftragnehmers durchzuführen. Der Auftraggeber hat deshalb das Recht, die Abnahme so lange zu verweigern, bis der Auftragnehmer zur Teilnahme bereit ist.
Die Konstellation, dass der Auftraggeber zur Abnahme nicht erscheint, ist in der VOB/B nicht geregelt. Allerdings gerät der Auftraggeber dann in Verzug mit der Abnahme (zu den Folgen siehe
Die förmliche Abnahme kann natürlich nicht mehr verlangt werden, wenn vorher bereits eine anderweitige Abnahme (z. B. fiktive Abnahme nach § 12 Abs. 5 VOB/B) stattgefunden hat. Die jeweils erste Abnahme ist maßgeblich, außer, die Parteien legen gemeinsam, z. B. in einer förmlichen Abnahme, einen neuen Abnahmezeitpunkt fest.
„Vergessene“ förmliche Abnahme {Abnahme, vergessene förmliche}
Oftmals wird in Bauverträgen die förmliche Abnahme vereinbart. Die förmliche Abnahme wird dann fast ebenso häufig nach Abschluss der Arbeiten nicht durchgeführt. Erst bei späteren Streitigkeiten beruft sich eine Partei, meist der Bauherr, auf die fehlende förmliche Abnahme.
Die förmliche Abnahme soll in erster Linie Beweiszwecken dienen. Damit führt die Nichtbeachtung der Form nicht zur Unwirksamkeit einer anders erfolgten Abnahme. Beruft sich also für eine längere Zeit nach der Beendigung der Bauarbeiten keine Partei auf die vereinbarte förmliche Abnahme, so ist anzunehmen, dass stillschweigend auf die förmliche Abnahme verzichtet wurde. Mit diesem stillschweigenden Verzicht findet gleichzeitig eine konkludente Abnahme der Bauleistungen des Auftragnehmers statt. Anhaltspunkte für einen solchen Verzicht bieten die Erstellung der Schlussrechnung auf Anforderung des Bauherrn oder die vorbehaltlose und vollständige Bezahlung der Schlussrechnung.
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| Für den stillschweigenden Verzicht auf die förmliche Abnahme reicht ein kurzer Zeitraum von wenigen Tagen (z. B. 6 oder 12 Werktage nach § 12 Abs. 5 VOB/B) noch nicht aus. Vielmehr muss eine Frist von „mehreren Wochen“ bis „mehreren Monaten“ verstrichen sein, wie die Rechtsprechung, am Einzelfall ausgerichtet, besagt. Übersendet der Auftragnehmer dem Bauherrn die Schlussrechnung, ohne dass vorher eine vertraglich vereinbarte förmliche Abnahme stattgefunden hat, gilt dies für den VOB-Bauvertrag als Fertigstellungsmitteilung, und es kommt nach Ablauf von 12 Werktagen zu einer fiktiven Abnahme. | |
In § 12 Abs. 5 regelt die VOB/B zwei fiktive Abnahmearten, die im BGB nicht vorgesehen sind: die Abnahme durch Fertigstellungsmitteilung (Nr. 1) und die Abnahme durch rügelose Benutzung der Bauleistungen (Nr. 2). Ziel der fiktiven Abnahme ist es, die Abnahmewirkungen möglichst rasch herbeizuführen und Verzögerungsmöglichkeiten des Auftraggebers auszuschalten.
Fertigstellungsmitteilung {Fertigstellungsmitteilung}
Die fiktive Abnahme durch Fertigstellungsmitteilung setzt voraus:
| • | schriftliche Fertigstellungsmitteilung an den Auftraggeber; der Zugang beim Architekten oder Bauleiter genügt nicht; eine mündliche Mitteilung reicht nicht aus |
| • | Fertigstellung der Bauleistungen des Auftragnehmers; fehlende unwesentliche Restarbeiten schaden nicht |
| • | keine wesentlichen Mängel an den Bauleistungen des Auftragnehmers |
| • | keine ausdrückliche Abnahmeverweigerung durch den Auftraggeber, gleich, ob die Abnahmeverweigerung nach § 12 Abs. 3 VOB/B berechtigt oder unberechtigt ist |
| • | keine Kündigung des Bauvertrags nach § 6 Abs. 7, § 8 oder § 9 VOB/B |
