Siehe schon oben Rn. 10.
| *4 | Vgl. Menger VerwArch 73 (1982), 86 (99 ff.). |
| *5 | BVerwG NVwZ 2003, 1397 (juris Rn. 15); vgl. auch Schnellenbach ZBR 1997, 169 (174) m.w.N. Zur Durchbrechung einer Verwaltungspraxis NRW OVG DVBl. 2002, 212 (juris Rn. 16 ff.) m.w.N. |
aa) Anordnungsgrund
19
Ein „wesentlicher Nachteil“, wie ihn § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO voraussetzt, um eine Regelung zu rechtfertigen, durch die der Dienstherr verpflichtet würde, den Antragsteller zum Beamten auf Widerruf zu ernennen, könnte hier – ausnahmsweise – nur darin erblickt werden, dass es dem betreffenden Bewerber unter den gerade in seinem Fall obwaltenden – für mehr oder weniger zeitaufwändige Einstellungsverfahren im Allgemeinen untypischen – Umständen unzumutbar wäre, auf eine gerichtliche Entscheidung in der Hauptsache zu warten.
bb) Anordnungsanspruch
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Da eine Regelung des angesprochenen Inhalts auf eine Vorwegnahme der Entscheidung in der Hauptsache hinausliefe, wäre sie – als Gewährung effektiven Rechtsschutzes – auch in Anbetracht des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nur diskutabel, wenn der Antragsteller glaubhaft machen könnte, dass er einen (verfassungsgestützten) Einstellungsanspruch habe und deshalb in einem Hauptsacheverfahren mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit obsiegen würde – eine Feststellung, die sich nur vergleichsweise selten wird treffen lassen, schon weil die Beamtenernennung grundsätzlich in das Ermessen des Dienstherrn gestellt ist, sodass in der Hauptsache auch grundsätzlich nur ein Bescheidungsurteil (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) ergehen könnte.[6]
3. Vorverfahren
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Der übergangene Bewerber kann sich nicht auf eine Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes beschränken, sondern muss gegen die Ablehnung seines Einstellungsbegehrens zunächst Widerspruch einlegen, sofern nicht durch Landesgesetz[7] – wie (unabhängig von der Zuständigkeit von Erst- und Widerspruchsbehörde[8]) in Berlin[9], in Niedersachsen[10] und in Nordrhein-Westfalen[11] – ein Vorverfahren ausgeschlossen worden ist (§ 126 Abs. 2 BBG, § 54 Abs. 2 BeamtStG). § 15 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BW AGVwGO, der unter anderem die Klagen von „Beamten … aus dem Beamtenverhältnis“ vom Ausschluss des Vorverfahrens (siehe Satz 1 a.a.O.) ausnimmt, sowie Art. 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 Bay AGVwGO, der in „Angelegenheiten der Beamten“ ein Wahlrecht zwischen Widerspruch und unmittelbarer Klageerhebung einräumt, sind auf Einstellungsbegehren entsprechend anwendbar.[12]
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Angesichts der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts[13], die in der Mitteilung des Auswahlergebnisses keinen Verwaltungsakt mehr erblickt, zeigt sich die Schwierigkeit, dass man zwar in einer Negativmitteilung nach wie vor eine konkludent erklärte Ablehnung des Einstellungsbegehrens sehen kann, dass jedoch die gesetzlichen Fristbestimmungen des § 58 VwGO jedenfalls nicht unmittelbar, sondern allenfalls sinngemäß anwendbar sind; etwa indem man nur zu diesem Zwecke zur Konstruktion einer Regelungsfiktion der Mitteilung greift, um qua entsprechender, hieran anknüpfender Rechtsbehelfsbelehrung der Verwaltung doch noch zu einem zeitgerechten Fristbeginn zu gelangen.[14] Ob der erfolglos gebliebene Bewerber – außer der (begründungsbedürftigen) Mitteilung des Auswahlergebnisses – eine förmliche (nach Lage der Dinge vorhersehbar abschlägige) Bescheidung seines Einstellungsbegehrens verlangen kann, mag hier dahin stehen, da ein solches Petitum seinem übergreifenden Ziel, selbst möglichst bald eingestellt zu werden, als Verzögerungsfaktor nur hinderlich wäre.
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Der Bewerber kann grundsätzlich erst klagen, nachdem sein Widerspruch zurückgewiesen worden ist (§ 74 VwGO). Ist über den Einstellungsantrag oder über einen Widerspruch ohne zureichenden Grund innerhalb angemessener Frist nicht entschieden worden[15], so ist die Klage auch ohne ein (abgeschlossenes) Vorverfahren zulässig (§ 75 Satz 1 VwGO). Sie darf jedoch nicht vor Ablauf von drei Monaten seit der Antragstellung bzw. der Einlegung des Widerspruchs erhoben werden, außer wenn wegen besonderer Umstände des Falles eine kürzere Frist geboten ist (§ 75 Satz 2 VwGO).
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Sollten Ernennungsurkunden an einen oder mehrere Konkurrenten unter Missachtung der Rechtsschutzgarantie ausgehändigt worden sein, wird der übergangene Bewerber ohne vorgeschalteten Widerspruch Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) erheben können.[16]
4. Klage in der Hauptsache
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Da die Beamtenernennung Verwaltungsaktcharakter hat[17], bieten sich als sachdienliche Klagearten Verpflichtungs- oder Bescheidungsklage (§ 42 Abs. 1, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) an – die Verpflichtungsklage freilich gewöhnlich nur für den Fall, dass das Ermessen, welches dem Dienstherrn grundsätzlich zusteht, nach Ansicht des Bewerbers auf seine Ernennung als einzige rechtlich zulängliche Möglichkeit geschrumpft ist (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
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In Fällen einer „Rechtsschutzverhinderung“ wird der Betroffene neben der Aufhebung der Ernennung des/der Mitbewerber/s mit Wirkung für die Zukunft zweckmäßigerweise die Verpflichtung des Dienstherrn zur (Neu-)Bescheidung seiner Bewerbung bzw. – ausnahmsweise – zu seiner Ernennung zum Widerrufsbeamten beantragen (§ 44 VwGO).
5. Beiladung
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Der Streit um die Auswahl, sei es in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, sei es in einem (anschließenden) Klageverfahren, betrifft den oder die ausgewählten Mitbewerber in seinen bzw. ihren Rechten, sodass dessen bzw. deren Beiladung geboten ist (§ 63 Nr. 3, § 65 Abs. 2 VwGO). Sofern der Antrag auf Erlass einer Sicherungsanordnung auf die „Freihaltung“ mehrerer Stellen zielt, sind alle für diese Stellen Ausgewählten umgehend beizuladen.[18]
6. Streitwert
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Für Hauptsacheverfahren sind die für das laufende Kalenderjahr zu zahlenden Anwärterbezüge (§ 1 Abs. 3 Nr. 1 BBesG), unter Umständen auch nur deren Hälfte (vgl. insoweit § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG i.V.m. Nr. 1.4 des Streitwertkatalogs 2013), für Sicherungsverfahren i.S.d. § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO, bei denen es (zunächst) nur darum geht, dass der status quo nicht verändert wird[19], der Auffangwert, unter Umständen auch nur dessen Hälfte (vgl. § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG i.V.m. Nr. 1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs 2013) maßgeblich. Was die Regelungsanordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO) anlangt, ist wegen der erstrebten Vorwegnahme der Entscheidung in der Hauptsache keine prozentuale Kürzung des Streitwertes der Hauptsache angezeigt.[20]
Anmerkungen
