ausgehen und in schriftlicher Form erteilt werden, sonst ist sie unverbindlich. Bei anderen als Laufbahnbewerbern darf eine Ernennungszusicherung erst gegeben werden, nachdem die Befähigung durch den dafür kraft Gesetzes zuständigen Ausschuss[19] festgestellt worden ist (siehe § 38 Abs. 1 Satz 2 VwVfG). Die im vorstehenden Klammerzusatz genannte Bestimmung gebietet im vorliegenden Zusammenhang überdies (unter anderem), dass zuvor die Zustimmung der Personalvertretung (vgl. § 76 Abs. 1 Nr. 1, § 77 Abs. 1 BPersVG[20]) eingeholt worden ist. Auf die Rücknahme einer Ernennungszusicherung findet § 48 VwVfG, auf den Widerruf § 49 VwVfG entsprechende Anwendung (§ 38 Abs. 2 VwVfG). Ändert sich die Sach- oder Rechtslage nach Abgabe der Zusicherung derart, dass die Behörde bei Kenntnis der Änderung die Zusicherung nicht abgegeben hätte oder aus rechtlichen Gründen nicht hätte abgeben dürfen, so erlischt eo ipso die Bindung an die Zusicherung (§ 38 Abs. 3 VwVfG). Ein solcher Fall liegt vor, wenn später ein Bewerber auftritt, der aus der maßgeblichen gegenwärtigen Sicht[21] besser als der Zusicherungsempfänger geeignet ist und deshalb den Vorzug verdient hätte.[22]
16
Eine Ernennungszusicherung i.S.d. § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG wird nur „außerordentlich selten“ vorliegen.[23] Ein „In-Aussicht-Stellen“ oder sogar die Mitteilung der Einstellungsabsicht mit der Bitte, „bezüglich der Aushändigung der Ernennungsurkunde“ zu einer bestimmten Zeit bei einer bestimmten Behörde „vorzusprechen“, genügen nicht.[24]
17
Zu der bei einem Streit um eine von mehreren zu besetzenden Stellen für Beamte auf Probe gegenüber einem unterlegenen Bewerber erklärten „Zusage“, eine – weitere, außerhalb des Stellenbesetzungsverfahrens freigewordene – besetzbare Stelle für ihn freizuhalten, auf der er „im Falle seines Obsiegens im (gerichtlichen) Hauptsacheverfahren“ eingestellt werden könne, hat das Bundesverwaltungsgericht[25] ausgeführt:
Eine solche Zusage konnte die Behörde zulässigerweise und rechtswirksam abgeben, ohne dass es näherer Erörterung bedarf, ob es sich um eine (bedingte) Zusicherung der Ernennung i.S.d. § 38 VwVfG … handelt oder um eine sonstige, gleichfalls zulässige Zusage. Die Selbstbindung ist mit dem Grundsatz der Auslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG …) vereinbar. Dieses Gebot ist grundsätzlich auf eine anstehende einzelne Ernennung zu beziehen, sodass nach Erledigung eines Stellenbesetzungsverfahrens über eine spätere Besetzung anderer Stellen neu unter Berücksichtigung der nunmehr vorhandenen Bewerber zu entscheiden ist, auch gegenüber einem bei der Besetzung der früheren Stelle übergangenen Bewerber ….
18
Bei der Ermessensausübung sind namentlich der Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) und die damit verknüpfte Selbstbindung des Dienstherrn, z.B. durch Verwaltungsvorschriften, zu beachten, wenn und soweit diese mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar sind. Das Bundesverwaltungsgericht[26] hat sich in diesem Rahmen zu einer Ermessensbindung des Dienstherrn bei der Erstellung einer Warteliste für Lehramtsanwärter durch die zuständige oberste Dienstbehörde wie folgt geäußert:
(Der Dienstherr) kann sein Ermessen … durch Verwaltungsvorschriften binden, um sicherzustellen, dass die Bewerber sachgemäß ausgewählt und dabei einheitlich und gleichmäßig behandelt werden. Er kann eine derartige Auswahl auch in verschiedenen, mehr oder weniger selbstständigen Abschnitten oder Stufen vornehmen, wie hier durch die Vorschriften über Einrichtungen einer Warteliste. Das Ministerium, die weisungsberechtigte oberste Dienstbehörde, … war für den Erlass von Verwaltungsvorschriften – auch soweit sie intern bindende Regelungen für die Oberschulämter enthalten – zuständig. Die Befugnis zum Erlass von Verwaltungsvorschriften ist der Exekutivgewalt inhärent, soweit ihre Organisations- und Geschäftsleitungsgewalt jeweils reicht … Sie schließt mangels abweichender einschlägiger gesetzlicher Regelungen auch die Befugnis zur Regelung der Zuständigkeit für die Führung der Warteliste ein.
3. Zur Organisations- und Geschäftsleitungsgewalt als Regulativ
19
Die Bedarfsfrage kann insofern berührt sein, als der Dienstherr im Rahmen seiner Organisations- und Geschäftsleitungsfreiheit darüber zu entscheiden hat,
| – | ob er innerhalb eines konkreten Umfeldes Beamte oder Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes (Tarifbeschäftigte) einstellt und |
| – | ob er auch befristete oder unbefristete Teilzeitbeschäftigungen, sei es unter familien- oder arbeitsmarktbezogenen Voraussetzungen, sei es auf bloßen Antrag hin, bewilligt (siehe §§ 91, 92 BBG).[27] |
a) Einstellung von Beamten und/oder Arbeitnehmern
20
Soweit der Hoheitsbereich betroffen ist, muss der sog. Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG[28] beachtet werden, der ein Regel-/Ausnahme-Verhältnis verbindlich macht. Die Rechtsprechung[29] hat den Inhalt der Verfassungsnorm dahin näher bestimmt,
| – | dass das Regel-/Ausnahme-Verhältnis anhand einer vergleichenden Gesamtwürdigung zu betrachten sei, die alle Dienstbeziehungen des infrage stehenden Verwaltungsbereichs in den Blick fasse, und |
| – | dass es einen „sachlichen Grund“ für die „Ausnahme“, nämlich die Übertragung einer hoheitlichen Aufgabe an einen Nichtbeamten, geben müsse. |
21
Auszug aus Bundesverfassungsgericht v. 18.1.2012 – 2 BvR 133/10 – BVerfGE 130,76 (juris Rn. 146)
Abweichungen vom Funktionsvorbehalt bedürfen … nach herrschender und richtiger Auffassung der Rechtfertigung durch einen besonderen sachlichen Grund (….). Als rechtfertigender Grund kommt nur ein spezifischer, dem Sinn der Ausnahmemöglichkeit entsprechender – auf Erfahrungen mit gewachsenen Strukturen und im Hinblick auf den Zweck des Funktionsvorbehalts relevante Besonderheiten der jeweiligen Tätigkeit Bezug nehmender – Ausnahmegrund in Betracht (vgl. etwa … für die nicht schwerpunktmäßig hoheitlichen Aufgaben des Lehrers BVerfGE 119,247, 267 …). Gründe, die sich in gleicher Weise wie die(jenigen) für die ins Auge gefasste Ausnahme auch für beliebige andere hoheitsrechtliche Tätigkeiten anführen ließen, der Sache nach also nicht nur Ausnahmen betreffen, scheiden damit als mögliche Rechtfertigungsgründe für den Einsatz von Nichtbeamten in grundsätzlich von Art. 33 Abs. 4 GG erfassten Funktionen aus.
22
Eine Verwaltungspraxis, die Art. 33 Abs. 4 GG widerspräche, würde allerdings, nebenbei bemerkt, das Recht eines Bewerbers auf gleichen Zugang zu einem öffentlichen Amte (Art. 33 Abs. 2 GG) nicht verletzen.[30]
23
Ob eine Verwaltungspraxis, die eine festgelegte Zahl von Stellen außerhalb des Hoheitsbereichs aus personal- und/oder haushaltspolitischen Erwägungen für Beamte (auf Probe) reserviert, an Art. 33 Abs. 2 GG gemessen, rechtswidrig erscheinen könnte, wird man als noch nicht restlos geklärt zu betrachten haben. Immerhin hat das Bundesarbeitsgericht[31] – anders als das Bundesverwaltungsgerichts[32] – in Bezug auf die Besetzung von Beförderungs(plan)stellen die Auffassung vertreten, dass das Bestenausleseprinzip einer Praxis dieser Art entgegenstehe.[33]
