Indem es erstmals in der deutschen Verfassungsgeschichte eine auch im europäischen Vergleich jener Zeit ungewöhnliche unmittelbare Bindung aller Staatsgewalten, auch des Gesetzgebers, an die Grundrechte anordnet (Art. 1 Abs. 3 GG), entzieht es einem Selbststand des einfachen Rechts, auch des Verwaltungsrechts, den Boden[188] und legt damit die Grundlage für einen Konstitutionalisierungsprozess, der erst zu Beginn der 1990er Jahre seinen Höhepunkt erreichen sollte.[189] Diese Transformation hat durchaus Anlass zu Kritik gegeben. Ernst Forsthoff sah sich schon 1971 zu der polemischen Aussage veranlasst, die Bundesrepublik sei, weil es ihr an „Souveränität im Sinne der höchsten und fortdauernden Gewalt“ fehle, „kein Staat im hergebrachten Sinne“ mehr: Im 19. Jahrhundert hätte einen solchen Staat „ein leiser Hauch der Geschichte dahingeweht“.[190]
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Die Konstitutionalisierung[191] des deutschen Verwaltungsrechts ist vor allem die Geschichte seiner „Vergrundrechtlichung“.[192] Im Zusammenspiel mit den formellen Aspekten des Rechtsstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 3 GG), mit der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, dem Vorrang und dem Vorbehalt des Gesetzes, wird die entschiedene Ausrichtung der Rechtsordnung auf die Freiheit und Selbstbestimmung des Einzelnen ins Werk gesetzt. Die Grundrechte durchdringen nahezu jeden Winkel der Rechtsordnung, und jeder bedeutendere Akt der Rechtspolitik wird in einen Ableitungszusammenhang zur Verfassung gebracht.[193] Dies birgt ein erhebliches Konfliktpotenzial für den europäischen Rechtsraum, dessen Verwaltungsrecht nicht in gleicher Weise durch diktatorische Erfahrungen unterlegt ist.
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Dogmatische Grundlage dieser Entwicklung ist zum einen, dass sich das Bundesverfassungsgericht in seinem Elfes-Urteil von 1957[194] auf einen weiten Schutzbereich der Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG, später als Allgemeine Handlungsfreiheit interpretiert) festlegt, mit der Folge, dass jede dem Staat zurechenbare Belastung aus der Sicht des Bürgers einen rechtfertigungsbedürftigen Eingriff darstellt und ihm daher, gestützt auf Art. 2 Abs. 1 GG, ein Anspruch auf Freiheit vor gesetzlosem wie gesetzwidrigem Zwang zukommt,[195] und zum anderen die in ihrer langfristigen Wirkung kaum zu überschätzende Weichenstellung des Lüth-Urteils von 1958, nach der die Grundrechte nicht nur als Abwehrrechte, sondern auch als objektive Wertentscheidungen verstanden werden.[196] Seitdem wird von Jurastudenten in fast jeder verwaltungsrechtlichen Klausur eine Prüfung verfassungs- und insbesondere grundrechtlicher Aspekte verlangt, was die Internalisierung dieser Konstitutionalisierung in der Breite nachhaltig befördert: Heute diskutieren Demonstranten und Polizei den Verlauf von Aufzügen nach Maßgabe verfassungsgerichtlicher Urteile.
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Die Konstitutionalisierung des deutschen Verwaltungsrechts erfolgt freilich nicht über Nacht. Sie stand den Akteuren in Verwaltung, Verwaltungsgerichtsbarkeit und Verwaltungsrechtswissenschaft zudem keineswegs als kohärentes „Programm“ vor Augen. Obwohl Fritz Werner bereits 1959, und zwar in denkbar mächtiger Position als Präsident des Bundesverwaltungsgerichts, die Formel vom „Verwaltungsrecht als konkretisierte[m] Verfassungsrecht“ kreiert hatte,[197] und damit das Leitmotiv für eine flächendeckende Umwertung und Neuausrichtung nahezu des gesamten Verwaltungsrechts in den folgenden Jahrzehnten, war dies doch ein schwieriger Prozess, in dem sich immer wieder neue „Baustellen“ auftaten; Zweifel werden erst seit den achtziger Jahren verstärkt geäußert.[198]
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Etwa ab Mitte der 1960er Jahre löst die Entfaltung des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts im Allgemeinen und der Grundrechte im Besonderen unter dem Signum der sog. Wesentlichkeitsdoktrin[199] schließlich einen bis dahin ungekannten Verrechtlichungsschub aus, dem durch die Normativität der Verfassung und ihre unmittelbare Anwendbarkeit auf die Rechtsverhältnisse zwischen Bürger und Staat zusätzlicher Nachdruck verliehen wird. Die Fälle reichen vom Strafvollzug über das Schul- und Hochschulrecht bis zum Standesrecht der freien Berufe.
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Betrachtet man die rechtsstaatliche Expansion des klassischen deutschen Verwaltungsrechts, so lassen sich namentlich die Entfaltung des Verhältnismäßigkeitsprinzips (a), die Beseitigung grundrechtsfreier Räume (b) sowie die Bewältigung von Leistungsverwaltung (c) und informalem Verwaltungshandeln (d) als wesentliche Etappen ausmachen – auch in chronologischer Hinsicht.
a) Die Entfaltung des Verhältnismäßigkeitsprinzips
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Aus der Retrospektive lässt sich feststellen, dass die Konstitutionalisierung des Verwaltungsrechts in gewisser Weise mit der Entdeckung bzw. Verallgemeinerung des Verhältnismäßigkeitsprinzips begann, also einem dem Verwaltungsrecht selbst entstammenden Grundsatz. Im preußischen Polizeirecht bereits angelegt,[200] kann sich dieser Grundsatz nach und nach auch in anderen Bereichen des Verwaltungsrechts als allgemeiner Rechtsgrundsatz etablieren,[201] bevor er mit dem sog. Apotheken-Urteil[202] in die Grundrechtsdogmatik Eingang findet[203] und über die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) und das Unionsrecht auch in andere europäische Rechtsordnungen transportiert wurde.[204] Dies belegt im Übrigen eine häufig übersehene Abhängigkeit des Verfassungsrechts vom Verwaltungsrecht, entpuppt sich doch eine der expansivsten verfassungsrechtlichen Figuren als verwaltungsrechtliche Kreation.[205]
b) Die Beseitigung grundrechtsfreier Räume
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Schon in der Weimarer Zeit hatte der in Deutschland lehrende Schweizer Fritz Fleiner vor der „Flucht […] in das Privatrecht“ gewarnt,[206] also vor der – nach wie vor ungebrochenen – Neigung der öffentlichen Hand, sich mit der ihr in der Regel offen stehenden Wahl privatrechtlicher Handlungsformen (unzulässigerweise) auch der öffentlich-rechtlichen Bindungen zu entledigen. Diesen Ansatz fortführend vertrat die von Hans Julius Wolff begründete und von der Rechtsprechung umgehend aufgenommene Lehre vom Verwaltungsprivatrecht[207] die Auffassung, dass die öffentliche Verwaltung, jedenfalls in den Fällen, in denen sie die Gestaltungsmöglichkeiten des Privatrechts für die unmittelbare Erfüllung von Verwaltungsaufgaben – der Daseinsvorsorge oder der Wirtschaftslenkung – einsetzt, „verwaltungsprivatrechtlich“ gebunden sei, mithin insbesondere die Grundrechte als gegen den Staat gerichtete Abwehrrechte beachten müsse.[208] Vergleichbares gilt bei Organisationsprivatisierungen, also der gesellschaftsrechtlichen Verselbständigung von Verwaltungsaufgaben mittels einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, einer Aktiengesellschaft oder eines Vereins. Solche öffentlich beherrschten juristischen Personen des Privatrechts werden seitdem als Teil der öffentlichen Verwaltung begriffen und unterliegen deshalb den Bindungen des öffentlichen Rechts, insbesondere der Grundrechte.[209]
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Unter dem Einfluss von Art. 1 Abs. 3 GG brach sich darüber hinaus die Einsicht Bahn, dass die Grundrechte auch in jenen Verwaltungsrechtsverhältnissen Geltung beanspruchen, die man früher als „besondere Gewaltverhältnisse“ bezeichnet hatte. Darunter verstand man im Anschluss an Otto Mayer „die verschärfte Abhängigkeit, welche zugunsten eines bestimmten Zweckes öffentlicher Verwaltung begründet wird für alle Einzelnen, die in den vorgesehenen besonderen Zusammenhang treten“.[210] Diese „verschärfte Abhängigkeit“ bestand in den Verwaltungsrechtsverhältnissen zwischen Beamten und Dienstherrn, Strafgefangenen und Justizvollzugsanstalt, Schülern und Schule, Soldaten und Armee bzw. den jeweiligen Trägern, und wurde auch nach 1949 noch mit einem Grundrechtsverzicht begründet, der nach dem Grundgedanken des volenti non fit iniuria mit dem Eintritt in ein solches Rechtsverhältnis fingiert wurde, auch wenn dieser Eintritt – wie bei Strafgefangenen – nicht freiwillig geschah. Mit seiner Strafgefangenen-Entscheidung aus dem Jahre 1972 hat das Bundesverfassungsgericht der Lehre vom besonderen Gewaltverhältnis[211] den Boden entzogen und klargestellt,
