will trotz heimtückischer Begehungsweise Mord verneinen, wenn eine Tötungshandlung aufgrund umfassender Gesamtwürdigung aller Tatumstände und der Täterpersönlichkeit als nicht besonders verwerflich erscheint (sog. negative Typenkorrektur). Dieses Korrektiv soll – im Unterschied zum Vorschlag des Vertrauensbruchs (vgl. Rn. 31 ff.) – nicht auf Heimtücke beschränkt sein.[56] Es wird auf folgendes Argument gestützt:
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| – | Die negative Typenkorrektur erlaubt eine flexible Erfassung vorsätzlicher Tötungen unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit trotz „formaler“ Verwirklichung eines Mordmerkmals. |
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Gesichtspunkte, die im Beispielsfall gegen die besondere Verwerflichkeit der Tötung des B durch A sprechen könnten, enthält der Sachverhalt nicht.
(5) Stellungnahme:
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| – | Die negative Typenkorrektur vermag schon deshalb nicht zu überzeugen, weil sie sich auf sämtliche Mordmodalitäten bezieht. Dessen bedarf es nicht, da die meisten Merkmale – auch unter verfassungsrechtlichem Aspekt –[57] eng genug gefasst sind. Der „korrigierende“ Ansatz ist aber auch dann abzulehnen, wenn man ihn auf die Heimtücke beschränkt. Denn der bezeichnete Maßstab der (besonderen) Verwerflichkeit ist als tatbestandsbegrenzendes Moment mit Blick auf Art. 103 Abs. 2 GG zu unbestimmt.[58] |
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| – | Der letztgenannte Einwand greift auch gegen das vorgeschlagene Kriterium des Vertrauensbruchs durch, zumal auch in Bezug darauf eine Prüfung besonderer Verwerflichkeit erfolgen soll.[59] Zudem zieht dieser Ansatz das kaum verständliche Ergebnis nach sich, dass Heimtücke ausscheidet, weil zwischen Täter und Opfer bis zur Tat keine persönliche Beziehung bestanden hat (vgl. Rn. 33).[60] |
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| – | Da es sich bei der sog. Rechtsfolgenlösung nicht um eine tatbestandliche Restriktion handelt, ändert sie an dem auf Mord lautenden Schuldspruch nichts; dieser signalisiert aber gerade schwerstes Unrecht.[61] Sie begegnet im Übrigen erheblichen methodischen Einwänden, weil sie dem bezüglich der Rechtsfolge klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers widerspricht, d.h. jedenfalls eine für eine Analogie erforderliche planwidrige Regelungslücke fehlt, und eine Berechtigung für eine derartige richterliche Rechtsfortbildung nicht besteht.[62] |
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| – | Auch der eine feindliche Willensrichtung fordernde Ansatz des Bundesgerichtshofs kann nicht restlos zufriedenstellen. Denn er vermag eine nicht plausible Begünstigung von Tätern, die die Möglichkeit und keine Skrupel haben, einen Menschen mit dem Ziel der Tötung offen anzugreifen, nicht auszuschließen. Gleichwohl erscheint der vom Bundesgerichtshof eingeschlagene Weg beim jetzigen Stand der Diskussion als vorzugswürdig. Seine Vorteile überwiegen die Bedenken jedenfalls dann, wenn man ihn im Zusammenhang mit den hohen Anforderungen sieht, die der Bundesgerichtshof zu Recht an die subjektive Seite der Heimtücke stellt (vgl. Rn. 53 f.).[63] |
Hinweis:
Eine Auseinandersetzung mit den verschiedenen Ansichten ist bei der Bearbeitung von Aufgaben nur notwendig, wenn diese – wie im Beispielsfall – zu unterschiedlichen Lösungen führen. Sonst genügt eine knappe Darstellung des Streitstands nebst der Feststellung, dass dieser sich im konkreten Fall nicht auswirkt.
Ergebnis:
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A hat sich somit eines Mordes (§ 211 Abs. 2) in – von seinem Vorsatz umfasster – heimtückischer Begehungsweise schuldig gemacht.
2. Grausamkeit
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Grausam ist nach allgemeiner Ansicht eine Tötung, die schwere Leiden körperlicher oder seelischer Art hervorruft und zudem einer gefühllosen und unbarmherzigen Gesinnung entspringt.[64] Die Schmerzen oder Qualen müssen dafür nach Art und Dauer das für die Tötung erforderliche Maß übersteigen.[65] Hierfür kann bereits ein Zeitraum von wenigen Sekunden genügen, wenn etwa ein mit Benzin übergossenes Opfer in Brand gesetzt wird und unter sog. Vernichtungsschmerzen stirbt.[66]
Beispiele:
A wirft den schwer verletzten B in einen Abwasserschacht und verschließt diesen mit einem schweren Deckel in dem Bewusstsein, dass B sich aus dieser Situation nicht mehr werde befreien können.[67]
C lässt ihr einjähriges Kind „planmäßig“ verhungern.[68]
D erwürgt seine Freundin E. Um ihr Sterben zu verlängern, lockert er über geraume Zeit hinweg immer wieder seinen Griff, damit E jeweils kurzfristig wieder zu Bewusstsein kommt.[69]
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Bei der Bewertung der Auswirkungen des Täterverhaltens kommt es auf das konkrete Opfer an. Ist dieses beispielsweise infolge eingetretener Bewusstlosigkeit nicht (mehr) zum Empfinden ihm zugefügter Schmerzen fähig, scheidet das Mordmerkmal aus.[70]
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Für sich genommen kann grausames Verhalten den Tatbestand des Mordes nur dann erfüllen, wenn es Bestandteil des Tötungsgeschehens selbst ist. Was vor dessen Beginn liegt – z.B. grausames Vorgehen „nur“ mit Körperverletzungsvorsatz –, reicht in der Regel insoweit nicht aus.[71]
Beispiel:
A drückt auf Armen und Beinen des gefesselten B Zigaretten aus. Erst im Anschluss daran kommt A die Idee, B zu töten. Diese setzt er mit einem gezielten Pistolenschuss um.
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Entsprechendes gilt für ein Verhalten, das dem Vorgang des Tötens erst nachfolgt. Deshalb genügt „grausiges“ Verhalten wie etwa das Zerstückeln der Leiche nicht. Die Grausamkeit muss allerdings nicht notwendig in der Ausführungshandlung i.e.S. liegen, sondern kann sich auch aus den Umständen ergeben, unter denen die Tötung eingeleitet und vollzogen wird.[72]
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Die der Grausamkeit zugrundeliegende Gesinnung braucht schließlich kein allgemeiner Charakterzug des Täters zu sein, was in der Praxis ohnehin kaum feststellbar wäre. Es genügt, wenn sie ihn bei der Tatbegehung beherrscht hat. Dies ist regelmäßig schon anzunehmen, wenn der Täter dem Opfer die Schmerzen bewusst zugefügt hat.[73]
3. Mit gemeingefährlichen Mitteln
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