Amtsträger eine Falschbeurkundung im Amt (§ 348 StGB) nicht eigenhändig vornimmt, sondern damit einen professionellen Fälscher beauftragt, kann er nach der Tatherrschaftslehre nicht Täter sein, weil die Herrschaft über die Ausführungshandlung allein beim Fälscher liegt. Er kann aber auch nicht als Anstifter bestraft werden, weil die Anstiftung eine tatbestandsmäßige Haupttat voraussetzt, der unmittelbar handelnde Fälscher aber den Tatbestand nicht erfüllen kann, weil er kein Amtsträger ist. Geht man aber davon aus, dass die Täterschaft bei solchen Delikten nicht durch die Tatherrschaft, sondern durch die Verletzung einer – auf der sozialen Rolle als Amtsträger beruhenden – Sonderpflicht begründet wird, ist seine (mittelbare) Täterschaft mühelos erklärbar. Denn für die täterschaftsbegründende Amtspflichtverletzung ist es gleichgültig, ob der Amtsträger die Falschbeurkundung eigenhändig oder durch einen von ihm beauftragten Fälscher ausführt.
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Man nennt den unmittelbar Handelnden ein „qualifikationsloses doloses Werkzeug“, weil ihm die Täterqualifikation fehlt, er aber den Erfolg vorsätzlich (dolos) herbeiführt. Er wird als Gehilfe des mittelbaren Täters bestraft.
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Entsprechendes gilt für den Tatbestand der Untreue (§ 266 StGB). Wenn der Verwalter eines in Deutschland liegenden Vermögens von einer karibischen Insel aus einen an der Verwaltung nicht beteiligten Mittelsmann in Deutschland beauftragt, die Vermögenswerte, die er selbst nutzen will, durch täuschende Manipulationen an seinen exotischen Wohnsitz zu transferieren, hat er nicht die Tatherrschaft über die unmittelbar vermögensschädigende Handlung. Er ist gleichwohl mittelbarer Täter einer Untreue, weil er die täterschaftskonstituierende Vermögensfürsorgepflicht verletzt. Der in Deutschland agierende Mittelsmann, der keine solche Pflicht hat, wird trotz der von ihm allein verübten Tathandlung nur als Gehilfe bestraft.
III. Zur mittelbaren Täterschaft bei Pflichtdelikten in Lehre und Rechtsprechung
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Die Lehre von den Pflichtdelikten hat viel Zuspruch, aber auch manchen Widerspruch erfahren. Sie kann in ihren über die mittelbare Täterschaft hinausgreifenden Aspekten hier nicht näher dargestellt werden.[175] Es gibt inzwischen vier Dissertationen über das Thema, die, wenn auch mit teilweise abweichenden Akzentuierungen, der Lehre von den Pflichtdelikten zustimmen.[176] Witteck betont,[177] dass die Existenz der Pflichtdelikte „als eigenständige Deliktsgruppe nicht länger bezweifelt werden kann“. Heine meint,[178] die Lehre von den Pflichtdelikten entspreche „der heute wohl h.M.“. Gleichwohl gibt es neben den Befürwortern bis heute viele Gegner dieser Lehre.[179] Unter ihren Anhängern verdienen besondere Hervorhebung die näher ausgearbeiteten Konzeptionen von Schünemann[180] und Jakobs[181], die in manchen Einzelheiten von mir sowie auch untereinander abweichen, bei Behandlung des qualifikationslosen dolosen Werkzeugs aber zu demselben Ergebnis kommen.
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Der BGH hat sich bisher nicht ausdrücklich zu der Lehre von den Pflichtdelikten bekannt, stimmt aber im Ergebnis mit ihr vielfach überein. So sagt er in einem Fall der Untreue nach § 81a GmbHG a.F.,[182] „dass der Täter zu einem bestimmten Personenkreis gehört, dem … das Gesellschaftsvermögen anvertraut ist. Diese Gestaltung des Tatbestandes hat einmal zur Folge, dass Außenstehende nicht Täter im Sinne der Sondervorschrift sein können, sondern nur Anstifter und Gehilfen. Auf der anderen Seite aber ergibt die Eigenart des Tatbestandes, dass die Mitglieder des Personenkreises selbst, sofern nur die sonstigen Merkmale des Tatbestandes vorliegen, regelmäßig als Täter haften. Denn sie verletzen, auch wenn sie nur zulassen oder fördern, dass ein anderer durch sein Verhalten die Körperschaft unmittelbar benachteiligt, doch eine gerade ihnen persönlich auferlegte Vermögensfürsorgepflicht …“ Der BGH folgert daraus – die Pflichtdelikte waren damals noch unbekannt –, den „Täterwillen“ des Sonderpflichtigen. Aber es ist klar, dass in Wahrheit auch nach seiner Meinung nicht irgendein subjektives Element, sondern die Verletzung der Vermögensfürsorgepflicht die Täterschaft begründet.
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Autoren, die die Lehre von den Pflichtdelikten ablehnen, versuchen entweder, die mittelbare Täterschaft durch eine umdeutende Überdehnung des Tatherrschaftsbegriffes zu begründen, oder sie kommen zur Straflosigkeit aller Beteiligten.
IV. Versuche, mit Hilfe der Tatherrschaftslehre eine mittelbare Täterschaft zu begründen
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Zur ersten Gruppe gehört Welzel[183], der von „sozialer Tatherrschaft“ spricht, weil „der veranlassende qualifizierte Hintermann dem Nichtqualifizierten erst die Möglichkeit“ eröffne, „an der Tatbestandsverwirklichung … mitzuwirken. Das begründet die Herrschaft des qualifizierten Hintermannes über die Beteiligung des Nichtqualifizierten … und damit seine Tatherrschaft.“
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Jescheck sagt:[184] „Wenn man in diesen Fällen nicht ganz auf eine Bestrafung verzichten will – was freilich zu erheblichen Ungerechtigkeiten führen würde – muss man … den rechtlich notwendigen Einfluss des Hintermannes als Tatherrschaft genügen lassen. Notwendig ist allerdings auch eine psychische Einflussnahme, die etwa das Gewicht einer Anstiftungshandlung hat (normativ-psychologische Tatherrschaft).“
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Auch bei neueren Autoren finden sich noch Versuche, die täterschaftsbegründende Pflichtverletzung in eine Tatherrschaft umzudeuten. So behauptet Puppe,[185] dass „die Pflichtenstellung selbst eine Form von Tatherrschaft“ sei. Die Sonderstellung des Intraneus bestehe nicht nur in seiner spezifischen Pflicht (z.B. der Vermögensfürsorgepflicht in § 266), sondern auch darin, „dass er eine Zugriffsmöglichkeit auf das geschützte Rechtsgut hat“, die dem Extraneus nicht zu Gebote stehe. Und Murmann sagt:[186] „Fasst man die Tatherrschaft nicht lediglich im Sinne einer instrumentalen Beherrschung eines äußeren Geschehensablaufs auf, sondern begreift sie in einem normativen Sinn als soziales Herrschaftsverhältnis, so kann der Sonderpflichtige, dem ein Rechtsgut in besonderer Weise anvertraut ist, sein Verhältnis zum Opfer auch durch äußerlich untergeordnete Handlungen beherrschen.“
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Aber das alles läuft nur darauf hinaus, die aus der sozialen Rolle erwachsende Pflichtenstellung mit der Tatherrschaft gleichzusetzen (wie dies Puppe ausdrücklich tut). Tatherrschaft ist aber – entgegen Murmann – die Herrschaft über den zur Rechtsgutsverletzung führenden Geschehensablauf. Diese Herrschaft hat derjenige nicht, der nur „äußerlich untergeordnete Handlungen“ (Murmann) vornimmt oder an der Ausführung überhaupt nicht beteiligt ist (wie derjenige, der die Falschbeurkundung oder den schädigenden Vermögenstransfer durch einen außerhalb der Pflichtenbindung stehenden Extraneus vornehmen lässt).
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Auch der „rechtlich notwendige Einfluss des Hintermannes“ (Jescheck) verweist nur auf dessen Pflichtenstellung und nicht auf eine Herrschaft über die deliktische Ausführung. Und Welzels Hinweis darauf, dass der Hintermann die Tatherrschaft habe, weil seine Veranlassung erst die Möglichkeit der Tatbestandsverwirklichung eröffne, ist eine petitio principii: Denn ob eine Tatbestandserfüllung vorliegt, ist gerade die Frage. Auch begründet die Eröffnung einer Möglichkeit, wie jede Anstiftung zeigt, noch keine Tatherrschaft.
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Man
