rel="nofollow" href="#u6ca7a7fd-a298-4d7e-8a86-d0604ddb81c4">Abs 1 insbes keine Haftung für das Ausbleiben des wirtschaftlichen Erfolgs der Verschmelzung besteht (Vossius in Widmann/Mayer, § 25 Rn 21; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 25 Rn 6). Mit Wirksamwerden der Verschmelzung endet die Existenz des übertragenden Rechtsträgers. Teilweise wird daher vorgeschlagen, dass die Organmitglieder des übertragenden Rechtsträgers dafür sorgen sollen, dass die Absicherung der geschäftspolitischen Interessen des übertragenden Rechtsträgers durch eine Regelung im Verschmelzungsvertrag erfolgen soll (Blasche/Söntgerath BB 2009, 1432). Sollte dies unterbleiben oder sollten sich die Organmitglieder des übertragenden Rechtsträgers mit einem solchen Ansinnen nicht durchsetzen können, so begründet dies regelmäßig keine Haftung gem Abs 1, da die Geschäftspolitik als Teil der wirtschaftlichen Interessen anzusehen ist und den Organmitgliedern insofern eine große Einschätzungsprärogative zukommt. Zudem tangiert eine veränderte Geschäftspolitik nach der Verschmelzung idR keine vermögensrechtlichen Interessen, die von Abs 1 geschützt sind.
b) Verschmelzungsschaden
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Der jedem einzelnen Anspruchsinhaber (Rn 19 ff) entstandene Verschmelzungsschaden ist in Geld zu ersetzen (§ 251 Abs 1 BGB), da das UmwR eine Naturalrestitution (iSv § 249 Abs 1 BGB) im Sinne einer „Entschmelzung“ nach einhelliger Auffassung nicht zulässt (§ 20 Abs 2; vgl Kübler in Semler/Stengel, § 25 Rn 17; Grunewald in Lutter, § 25 Rn 17; Vossius in Widmann/Mayer, § 25 Rn 20; Schnorbus ZHR 167 (2003) 666, 691). Kein ersatzfähiger Schaden ist daher die Verschmelzung als solche. § 25 setzt jedoch voraus, dass die Verschmelzung wirksam, dh im Register des übernehmenden Rechtsträgers eingetragen wurde, da dann mit dem Erlöschen des übertragenen Rechtsträgers (§ 20 Abs 1 Nr 1) eine bes Schutzwürdigkeit der Anteilsinhaber und Gläubiger des untergehenden Rechtsträgers gegeben ist. Umstr ist hingegen die Bestimmung des Verschmelzungsschadens. Ersatzfähig ist nur der Schaden, der auf der im Zusammenhang mit der Verschmelzung begangenen Pflichtverletzung beruht (Kausalität, vgl Rn 14). Dieser ist nach zutreffender Auffassung durch einen Vergleich zwischen der Vermögenslage des Anspruchsinhabers bei Hinzu- oder Hinwegdenken der schädigenden Pflichtverletzung zu bestimmen (Kübler in Semler/Stengel, § 25 Rn 17; Grunewald in Lutter, § 25 Rn 17; ungenau Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 25 Rn 14, der auf einen Vermögensvergleich vor und nach der Verschmelzung abstellen will; krit auch Vossius in Widmann/Mayer, § 25 Rn 20, der jedoch zu eng (aaO Rn 19)] nur die Sinnlosigkeit der Verschmelzung als Schaden ansehen will und damit den Eindruck erweckt, eine wirtschaftliche Misserfolgshaftung zu begründen). Ein „Schaden“ im weiteren Sinne kann auch darin bestehen, dass der übernehmende Rechtsträger sonstige Zusagen, die er im Verschmelzungsvertrag machte, nach Eintragung der Verschmelzung nicht einhält (OLG Frankfurt AG 2007, 559 f; Blasche/Söntgerath BB 2009, 1432, 1434). In einem solchen Fall richtet sich der Anspruch des übertragenden Rechtsträgers ausnahmsweise nicht auf Schadensersatz, sondern auf Erfüllung des Verschmelzungsvertrags. Dies können im Verschmelzungsvertrag vorgesehene Zusagen an Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers oder Zusagen zum Weiterbetrieb bestimmter Einrichtungen sein (OLG Frankfurt AG 2007, 559 f).
c) Kausalität
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Die Pflichtverletzung muss für den eingetretenen Schaden kausal gewesen sein. Ersetzt wird nur der auf der konkreten Pflichtverletzung beruhende Schaden. Die so verstandene Kausalität bedeutet eine notwendige Beschränkung des weiten Wortlauts von Abs 1 S 1. Wurde zB von den Organmitgliedern des übertragenden Rechtsträgers infolge einer Pflichtverletzung bei der Prüfung der Vermögenslage des übernehmenden Rechtsträgers das Umtauschverhältnis der Anteile unrichtig bestimmt, so ist die Pflichtverletzung nur kausal für den Unterschiedsbetrag, der sich bei einer korrekten Ermittlung des Umtauschverhältnisses ergeben würde (vgl Grunewald in Lutter, § 25 Rn 17).
d) Verschulden/Exkulpation (Abs 1 S 2)
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Die Organmitglieder müssen die Pflichtverletzung auch zu vertreten haben (allgM Marsch-Barner in Kallmeyer, § 25 Rn 7; Henssler/Strohn/Müller UmwG § 25 Rn 12; Schmitt/Hörtnagel/Stratz § 25 Rn 19; Vossius in Widmann/Mayer, § 25 Rn 29; Grunewald in Lutter, § 25 Rn 13; Kübler in Semler/Stengel, § 25 Rn 11). Die Organmitglieder haben Vorsatz und jede Fahrlässigkeit (§ 276 Abs 1 S 1 BGB) zu vertreten (hM; aA Vossius in Widmann/Mayer, § 25 Rn 29, der eine objektive Pflichtverletzung der Organe im Sinne einer Verletzung der „verkehrsüblichen Sorgfalt“ bei der Verschmelzung aus Abs 1 S 2 entnehmen will. Dies ist unzutreffend, da „Prüfung der Vermögenslage“ und „Abschluss des Verschmelzungsvertrags“ in Abs 1 S 2 die Pflichtverletzung und nicht den Sorgfaltsmaßstab charakterisieren und keine mit §§ 93 Abs 1, 5 AktG vergleichbare Regelung enthalten.). Abs 1 S 2 regelt die Verteilung der Beweislast. Dem Anspruchsinhaber obliegt lediglich der Nachweis von Pflichtverletzungen, Kausalität und seines Schadens; dem Organmitglied steht die Möglichkeit der Exkulpation zu (Beweislastumkehr, Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 25 Rn 20). Das jeweilige Organmitglied kann sich durch den Nachweis der Beachtung seiner individuellen Sorgfaltspflicht iSv Abs 1 S 2 von seiner Ersatzpflicht nach Abs 1 S 1 befreien. Die Organmitglieder können sich nicht mit der Berufung auf mangelnde eigene Sachkunde exkulpieren. Erforderlichenfalls sind sachverständige Dritte mit der Prüfung der Rechts- und Vermögenslage der Rechtsträger und der Prüfung des Verschmelzungsvertrags zu beauftragen.
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Ein Mitverschulden des Anspruchsinhabers kann nach allg Grundsätzen (§ 254 Abs 1 BGB) zu einer Kürzung oder gar zu einem Ausschluss des zu leistenden Schadensersatzes führen. Ein Mitverschulden kann insbes vorliegen, wenn ein Gläubiger sein Recht nach § 22 Abs 1 Sicherheitsleistung zu verlangen nicht geltend macht (Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 25 Rn 16; Vossius in Widmann/Mayer, § 25 Rn 24). § 25 lässt die Möglichkeit der Anteilsinhaber des übertragenen Rechtsträgers, in einem Spruchverfahren gem § 15 iVm dem SpruchG das Umtauschverhältnis überprüfen zu lassen, unberührt. Unterlässt ein Anteilsinhaber diese Nachprüfung, so kann dies ein Mitverschulden wegen unterlassener Schadensabwendung bzw. -minderung (§ 254 Abs 2 BGB) darstellen (hM, Marsch-Barner
