Schnorbus ZHR 167 (2003), 666, 698). Hatten die Organmitglieder bei der Erfüllung ihrer Pflichten iRd Verschmelzung Weisungen der Anteilsinhaber aufgrund eines entspr Beschl der Anteilsinhaber zu beachten, so kann dies ebenfalls ein Mitverschulden der beschließenden Anteilsinhaber darstellen (für einen Haftungsausschluss wegen Entfall der Pflichtwidrigkeit bei Vorliegen eines Weisungsbeschlusses statt Berücksichtigung bei Mitverschulden: Henssler/Strohn/Müller UmwG § 25 Rn 11). Der stets erforderliche Verschmelzungsbeschluss (§ 13 Abs 1) stellt jedoch keinen solchen Weisungsbeschluss dar. Erforderlich sind eindeutige Anweisungen an die Organmitglieder in einem separaten Gesellschafterbeschluss. Nicht an einem solchen Beschl beteiligte oder überstimmte Anteilsinhaber trifft kein solches Mitverschulden, da die beschließenden Gesellschafter insofern für sie keine Erfüllungsgehilfen iSv §§ 254 Abs 2 S 2, 278 S 1 BGB sind. Etwaige in dem Weisungsbeschluss überstimmte Gesellschafter haben zudem die Möglichkeit gegen Beschlussmängel des Weisungsbeschlusses vorzugehen und ggf Schadensersatzansprüche nach allg gesellschaftsrechtlichen Vorschriften gegen die unberechtigt für die Weisung stimmenden Gesellschafter geltend zu machen (Grunewald in Lutter, § 25 Rn 21; Henssler/Strohn/Müller UmwG § 25 Rn 11)
e) Haftungsausschluss
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Fraglich ist, ob und inwiefern die Haftung der Organmitglieder vertraglich oder durch einen Beschl der Anteilsinhaber ausgeschlossen werden kann. Eine solche Haftungsbefreiung kann weder in dem gem § 13 erforderlichen Verschmelzungsbeschluss noch in dem Entlastungsbeschluss der Hauptversammlung einer AG (§ 120 Abs 2 S 2 AktG) gesehen werden. Ein Beschl der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers über den Verzicht auf Ansprüche nach Abs 1 S 1 kommt nicht in Betracht, da der übertragende Rechtsträger nach Eintragung der Verschmelzung erlischt (§ 20 Abs 1 Nr 2) und somit nach Wirksamwerden der Verschmelzung keine weiteren Gesellschafterversammlungen möglich sind. Die Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers können nach dem Wirksamwerden der Verschmelzung auch nicht für den übertragenden Rechtsträger auf dessen Ansprüche nach Abs 1 S 1 verzichten, da die Fortbestehensfiktion nach Abs 2 (Rn 24 ff) ausdrücklich auch für Ansprüche des übertragenden Rechtsträgers gilt und insofern die allg Anordnung der Rechtsnachfolge gem § 20 Abs 1 Nr 1 verdrängt (vgl Schnorbus ZHR 167 (2003), 666, 677 f; aA Marsch-Barner in Kallmeyer, § 25 Rn 7). Nach dem Wirksamwerden der Verschmelzung kann daher von dem übertragenden Rechtsträger selbst nicht mehr auf seine Ansprüche nach Abs 1 S 1 verzichtet werden. Mit den Anteilsinhabern sowie den Gläubigern des übertragenden Rechtsträgers ist nur ein individualvertraglicher Verzicht möglich.
Das Haftungsrisiko der Organmitglieder nach § 25 kann ggf durch eine sog D&O-Versicherung abgedeckt werden (allg zur D&O-Versicherung Seibt/Saame AG 2006, 901 ff).
f) Verjährung (Abs 3)
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Nach Abs 3 verjähren die in Abs 1 genannten Ansprüche in fünf Jahren ab dem Tag der Bekanntmachung der Eintragung der Verschmelzung. Abs 3 verweist für die Bekanntmachung auf § 19 Abs 3, der wiederum auf § 10 HGB verweist. Auf eine Kenntnis des Anspruchsberechtigten kommt es insofern nicht an. Anders als früher sieht § 10 HGB nicht mehr die Bekanntmachung im Bundesanzeiger, sondern in dem von der Landesjustizverwaltung bestimmten elektronischen Informations- und Kommunikationssystem vor. Dies ist das von der Bundesanzeiger Verlagsgesellschaft mbH betriebene elektronische Unternehmensregister (www.unternehmensregister.de). Dort können Bekanntmachungen von Eintragungen in das Handels-, Genossenschafts- und Partnerschaftsregister online abgerufen werden.
3. Anspruchsinhaber
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Abs 1 S 1 benennt als Anspruchsinhaber den übertragenden Rechtsträger selbst sowie dessen Anteilsinhaber und Gläubiger. Die unmittelbare Anspruchsberechtigung der Gläubiger und Anteilsinhaber der übertragenden Gesellschaft stellt eine Ausnahme im Kontext der gesellschaftsrechtlichen Regelungen, die vielfach nur direkte Ansprüche der Gesellschaft gegen ihre Organmitglieder kennen, dar (Clemm/Dürrschmidt FS Widmann S 3, 6; Grunewald in Lutter, § 25 Rn 3). Soweit die Pflichtverletzung der Organmitglieder zu einem Schaden des übertragenden Rechtsträgers geführt hat, sind die Anteilseigner von der Geltendmachung dieses Schadens wegen der hierdurch entstehenden Entwertung ihrer Anteile ausgeschlossen, da es sich lediglich um eine Reflexwirkung handelt und der Schädiger den verursachten Schaden nur einmal zu ersetzen hat (Kübler in Semler/Stengel, § 25 Rn 14; Grunewald in Lutter, § 25 Rn 14 f).
a) Übertragender Rechtsträger
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Ein Verschmelzungsschaden des übertragenden Rechtsträgers selbst wird idR nur selten gegeben sein. Beispielhaft genannt werden Schäden durch das Bekanntwerden von Geschäftsgeheimnissen oder Rufschäden (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 25 Rn 9). Der übertragende Rechtsträger erleidet durch ein zu geringes Umtauschverhältnis keinen eigenen Schaden. Dieser Schaden tritt allein bei den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers ein, die gemessen am Wert des übertragenden Rechtsträgers zu wenig Anteile an dem übernehmenden Rechtsträger erhalten (Vossius in Widmann/Mayer, § 25 Rn 25 ff).
b) Anteilsinhaber
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Führt eine Pflichtverletzung der Organmitglieder zu einem für die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers ungünstigen Umtauschverhältnis, so begründet dies einen Ersatzanspruch nach § 25 Abs 1 S 1. Führen die Anteilsinhaber ein Verfahren nach § 15 nicht durch, so begründet dies idR ein Mitverschulden (§ 254 Abs 2 BGB; so Rn 16; vgl Vossius in Widmann/Mayer, § 25 Rn 25, 37; Grunewald in Lutter, § 25 Rn 15; Kübler in Semler/Stengel, § 25 Rn 14, 23).
c) Gläubiger
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Die Ansprüche der Gläubiger gegen den übertragenden Rechtsträger gehen infolge der
