Schließlich ist die Perspektive der Vergeltungstheorie rückwärtsgewandt. Es geht nicht um zukünftige Entwicklungen, um Wirkungen der Verurteilung auf den Täter oder die Gesellschaft, sondern primär um das Ideal der Gerechtigkeit, um dessentwillen der in der Vergangenheit geschehene, individuell zurechenbare Rechtsbruch eine Übelszufügung zu Lasten des Zurechnungssubjektes nach sich ziehen muss. Aus diesem Verständnis heraus ist es folgerichtig, Wahrheitsfindung und strikte Grundsatztreue einschließlich der Wahrung der Formen, stets mit dem Ziel des möglichst gerechten Urteils, möglichst ohne Abstriche zu verwirklichen.
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Durch die Präventivtheorien wird die aufklärerische Sicht von der Notwendigkeit der Strafe selbst nach vollständiger Auflösung des Gemeinwesens nicht oder jedenfalls nicht mehr in völliger Konsequenz durchgehalten. Dafür rücken – je nach Spielart der jeweils vertretenen Lehre – Gesichtspunkte wie das Signal, das von Führung und Ergebnis des Strafverfahrens für die Gesellschaft ausgeht, die Einsicht des Täters in das Unrecht seiner Tat, sein „Nachtatverhalten“ und allgemein die Frage der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit der Bestrafung, die nur relativ zu bestimmten damit verfolgten Zwecken bestimmt werden kann, in den Vordergrund. Das dürfte auch für die Theorie der positiven Generalprävention gelten: Wenn die Straftat ein Skandalon darstellt, auf das zur Beruhigung oder Einübung in Normtreue reagiert werden muss, dann ermöglicht es zumindest ein justiz-alltägliches Verständnis dieser Strafzwecklehre, die Art und Weise der staatlichen Reaktion in Relation zu der konkret empfundenen Befindlichkeit der öffentlichen Meinung, aber auch der Verfahrensbeteiligten zu setzen. Zugespitzt: Straftheorien, in denen Gerechtigkeit ganz oder teilweise unter den Vorbehalt der Zweckmäßigkeit gestellt wird, begünstigen ein Strafverfahren, in dem Wahrheitsfindung auch unter Opportunitätsgesichtspunkten gesehen wird.[23] Dass diese Entwicklung längst nicht abgeschlossen ist, zeigt beispielsweise die im Jahr 2009 eingeführte Vorschrift § 46b StGB[24], nach der nicht nur Aufklärungs-, sondern auch Präventionshilfe strafmildernd berücksichtigt werden kann – und das nach der ursprünglichen Fassung dieser Vorschrift selbst dann, wenn sie im Zusammenhang mit ganz anderen als der aktuell verfolgten (vermeintlichen) Tat geleistet wird.
2. Das „Opfer“ als Prozesssubjekt
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Die Relativierung von Idealen wie Wahrheit und Gerechtigkeit zu Gunsten eher pragmatischer und zweckorientierter Betrachtungsweisen hat eine besondere Ausprägung auch in der Stärkung der Rolle der von Straftaten (mutmaßlich) betroffenen Personen gefunden, die heute vielfach in der StPO vorzufinden ist. Vor dem Hintergrund viktimologischer Studien ist in den letzten Jahrzehnten das „Tatopfer“ vom Rand deutlich mehr in das Zentrum des öffentlichen Bewusstseins und sodann auch des Strafprozesses und des Strafprozessrechts gerückt.
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Das zeigt sich neben anderem beispielsweise an § 46a StGB, dem so genannten Täter-Opfer-Ausgleich, der dem Beschuldigten die Möglichkeit eröffnet, durch Kontaktaufnahme mit dem (vermeintlich) Geschädigten sowie ein Bemühen um Wiedergutmachung eine mildere Strafe oder Straffreiheit zu erlangen. Es ist kein Zufall, dass in Folge der Einführung dieser Vorschrift einige Zeit danach auch § 153a geändert und die §§ 155a, 155b mit dem Ziel eingefügt wurden, eine Durchführung des so genannten Täter-Opfer-Ausgleichs in der Praxis zu erleichtern und zu fördern. Nach § 155a „soll“ die Staatsanwaltschaft sogar auf einen Ausgleich zwischen Verdächtigem und mutmaßlichem Opfer „hinwirken“.
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Es ist leicht zu sehen, dass die dahinter stehende Vorstellung (auch) darin besteht, das Strafverfahren könne die Bereitschaft des Beschuldigten fördern, auf sein „Opfer“ zuzugehen, und falls dies mit der Folge eines schiedlich-friedlichen Auseinandergehens gelinge, müsse der staatliche „Strafanspruch“ nicht mehr in der gleichen Schärfe durchgesetzt werden, wie dies ansonsten der Fall wäre.[25] Mit diesem Konzept sind ersichtlich auch eine Aufwertung des Gedankens des Rechtsfriedens und insgesamt eine weitere, partielle Anerkennung des Konsensgedankens für den Bereich des Strafprozesses verbunden.[26]
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Dies ist bis zu einem gewissen Grade verallgemeinerungsfähig: Je größer die Bedeutung ist, die dem Geschädigten im Strafverfahren zukommt, desto mehr hängen Ob und Wie der Strafe auch von dessen Interesse und seinem Willen ab. Wo also die Strafe ursprünglich gerade im Unterschied zu zivilrechtlichen Ansprüchen nicht der materiellen Kompensation, sondern der Bekräftigung des Rechts gegenüber dem Rechtsbrecher diente, soll heute auch das Opfer zufrieden gestellt werden. Damit aber erlangt die Frage, ob zwischen dem Beschuldigten und dem oder den Geschädigten Konflikt oder Konsens vorherrscht, im Strafprozess in mehrfacher Hinsicht Bedeutung, was natürlich nicht ohne Auswirkungen auf das Verständnis des Strafprozesses insgesamt bleibt.[27]
3. Problematische Ausweitungen von Strafbarkeitsbereichen
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Begünstigt wurde und wird die Neigung zum Verzicht auf die Durchführung des „klassischen“ Strafverfahrens weiterhin durch eine Fehlentwicklung des materiellen Strafrechts.
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Hier besteht immer noch und sogar in deutlich verschärfter Weise der Missstand, den Eberhard Schmidt schon im Jahre 1952 (!) beklagt hat.[28] Schmidt schildert in seiner Kommentierung zu § 153 zunächst, über Jahrzehnte hinweg seien gerade im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts ständig neue Straftatbestände, die der Sache nach aber Ordnungswidrigkeiten oder bloßes Verwaltungsunrecht darstellten, geschaffen worden. Er fährt sodann fort:
„StPO §§ 153 bis 154b sorgen dafür, dass sich die Verfolgungsbehörden und die Gerichte von der Bearbeitung bagatellarischer sowie solcher Angelegenheiten entlasten können, an deren strafrechtlicher Erledigung ein beachtliches Interesse vom Standpunkt deutscher Strafrechtspflege aus nicht besteht. So unentbehrlich das ist, darf nicht verkannt werden, dass die in den §§ 153 bis 154b StPO gefundene Lösung solange eine Halbheit darstellt, als nicht eine Generalbereinigung des Kriminalstrafrechts bis in die Tatbestände des StGB hinein von allem bloßem Verwaltungsunrecht, von allen Ordnungswidrigkeiten stattgefunden hat. Es unterliegt keinem Zweifel, dass auch nach dieser Generalbereinigung nicht zum strengen Legalitätsprinzip zurückgekehrt werden kann. In welchem Ausmaß aber dann noch das Legalitätsprinzip durchbrochen werden müsste, ist eine Frage, die hier nicht erörtert werden kann.“
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Heute, über fünfzig Jahre später, ist zu konstatieren, dass im Großen und Ganzen das Gegenteil der von Schmidt gewünschten „Generalbereinigung“ durchgeführt worden ist, und ein Ende ist nicht in Sicht. Nicht nur, aber besonders im Wirtschaftsstrafrecht, existiert heute eine Vielzahl von Straftatbeständen, bei denen schon im Regelfall – ganz zu schweigen von problematischen Fallkonstellationen in den jeweiligen Randbereichen – der für das Strafverfahren zu betreibende Aufwand in keinem auch nur entfernt angemessenen Verhältnis zum Unrechts- und Schuldgehalt und mithin zu dem zu erwartenden Verfahrensausgang steht. Zudem sind die Schutzgüter vielfach so unklar, dass sich Wissenschaft und Rechtsprechung schwer tun, jeweils die exakten Anwendungsbereiche zu bestimmen und damit klare Aussagen darüber zu treffen, welches eigentlich diejenigen Verbrechen im materiellen Sinne sind, gegen die das Strafrecht als ultima ratio des Rechts eingesetzt werden soll.[29] Damit dürfte übrigens auch zusammenhängen, dass viele gerade neu eingeführte oder mit der üblichen Ausweitungstendenz reformierte Straftatbestände sich in der Praxis recht selten tatsächlich in Gerichtsurteilen wieder finden.[30]
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Auch die höchstrichterliche Rechtsprechung
