Vgl. Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 609. 135 Etwa von Hoenig/Sprado, NZG 2014, 688, 693, oder Wied, RIW 2013, 768, 773. 136 Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 608. 137 Solche Klauseln enthalten dann etwa Regelungen, nach denen durch die Verpflichtung zu „Reasonable Best Efforts“ oder „Reasonable Efforts“ keine Verpflichtung zu Zahlungen oder anderen Leistungen, zur Stellung von Sicherheiten, zur Eingehung von (wesentlichen) Kosten und Aufwendungen oder zur (wesentlichen) Nutzung anderer Ressourcen begründet werden soll. 138 Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A Handbuch, § 45 Rn. 14. Zu Recht kritisch Hoenig/Sprado, NZG 2014, 688, 691: Fehlinterpretation US-amerikanischer Entscheidungspraxis. Die Tendenz bei der Auslegung durch US-amerikanische Gerichte gehe dahin, dass ein singuläres Tätigwerden unzureichend sei, je nach Einzelfall auch ein Handeln gegen die eigenen wirtschaftlichen Interessen des Schuldners zu fordern sei, aber auch keine wirtschaftlich und kaufmännisch völlig unvernünftigen oder gar ruinösen Maßnahmen verlangt werden könnten. 139 Vgl. Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 609 m.w.N. in Fn. 477; Hoenig/Sprado, NZG 2014, 688, 691. 140 Vgl. Hoenig/Sprado, NZG 2014, 688, 691. 141 Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 609. 142 Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A Handbuch, § 45 Rn. 14. 143 Hoenig/Sprado, NZG 2014, 688, 693. 144 Vgl. Kästle/Oberbracht, Unternehmenskauf – Share Purchase Agreement, S. 136. 145 Dies legen Kästle/Oberbracht, Unternehmenskauf – Share Purchase Agreement, S. 278, nahe, wenn sie eine dahingehende „Klarstellung“ empfehlen; ähnlich Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 723, die „procure“ und „ensure“ synonym verwenden und „ensure“ als moderneren „plain English“ Begriff empfehlen. 146 So auch Kästle/Oberbracht, Unternehmenskauf – Share Purchase Agreement, S. 243. 147 Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A Handbuch, § 45 Rn. 13. 148 Kästle/Oberbracht, Unternehmenskauf – Share Purchase Agreement, S. 243. 149 So aber Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A Handbuch, § 40 Rn. 42. 150 Vgl. aber Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A Handbuch, § 40 Rn. 42. 151 Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 623. 152 Und auch hier, vgl. Rn. 30, S. 465. 153 Triebel, in: FS Bengel/Reimann, S. 357, 370. 154 Vgl. etwa BGH, Urt. v. 2.12.1991 – II ZR 274/90, NJW-RR 1992, 423, 425. 155 Vgl. etwa BGH, Urt. v. 21.12.2005 – III ZR 451/04, WM 2006, 636ff.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.12.2010 – 16 U 28/09, BeckRS 2011, 00882; Überblick über das Meinungsspektrum bei Mehrbrey, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 342ff., und Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 554ff. 156 Ähnlich: Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A Handbuch, § 40 Rn. 41: Frage der Auslegung; ebenso Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 560ff.: Frage der Auslegung und Berücksichtigung der Einzelfallumstände. 157 Hoenig/Sprado, NZG 2014, 688, 693; weiteres Klauselbeispiel bei Henle, in: Jaletzke/Henle, M&A Agreements in Germany, S. 198.
2. Wesentliche Beteiligte
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Das Verfahren, in dem in Deutschland Unternehmen gekauft und verkauft werden, entspricht, wie gesehen,158 inzwischen professionellen internationalen Standards, an dem oft eine Vielzahl professioneller Beteiligte mitwirken.
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Beteiligte an M&A-Projekten sind, neben dem Verkäufer, dem Käufer und der Zielgesellschaft, oft auf beiden Seiten
– deren Finanzberater (regelmäßig Investmentbanken),
– finanzierende Banken,
– (immer häufiger) W&I-Versicherungen,
– Wirtschaftsprüfer und
– Steuerberater.
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Regelmäßig betrauen Verkäufer und Käufer außerdem jeweils einen externen Rechtsanwalt (oft ausgestattet mit den notwendigen Ressourcen, um bei Bedarf das erforderliche Spezialistenwissen, auch in ausländischen Rechtsordnungen, beizutragen und um auf die etwa im Rahmen einer Due Diligence oder Closing-Vorbereitung phasenweise erforderliche „Man Power“ zurückgreifen zu können), um sie bei der Transaktion zu beraten.
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Die Rolle dieses M&A-Anwalts ist anspruchsvoll und erfordert einen Strauß von unterschiedlichen Fähigkeiten und Eigenschaften:
– Persönlichkeit: Als M&A-Anwalt führt man – projektbezogen – intern oft große Teams mit hoch spezialisierten Berufskollegen, nicht selten aus unterschiedlichen Jurisdiktionen, fast immer aus unterschiedlichen Rechtsgebieten. Der M&A-Anwalt ist „Schnittstelle“ zu den internen Fachabteilungen des Mandanten, aber auch zu den Leitern der Teams, die die zahlreichen weiteren „Work Streams“ organisieren (Steuern, Accounting, Pensions, HR etc.), und ihm obliegt es oft, die Ergebnisse dieser Work Streams (etwa in dem Entwurf des Unternehmenskaufvertrags) zusammenzuführen. Manchmal begleitet er die unternehmerischen Entscheidungen der Gremien des Mandanten. Er ist zudem oft, jedenfalls im Stadium der Vertragsverhandlungen und des Vollzugs, „Hauptansprechpartner“ der Gegenseite. Dies erfordert Führungsqualitäten, gute Kommunikationsfähigkeiten, Überzeugungskraft, Verhandlungsgeschick und Flexibilität.
– Projektmanagement: Unternehmenskäufe und -verkäufe sind oft große, über Monate andauernde Projekte mit vielen Beteiligten und zahlreichen Unwägbarkeiten. Sie müssen effektiv und effizient geplant und „gemanaged“ werden. Dabei gewinnen die rechtlichen Aspekte (Vermeidung von Verstößen gegen das Datenschutzrecht während der Due Diligence,159 Vermeidung von Verstößen gegen das Kartellrecht (unzulässiger Informationsaustausch, vorzeitiger Vollzug entgegen einem Vollzugsverbot, sog. „Gun Jumping“160), Beobachtung verkäuferseitiger Aufklärungspflichten bei gleichzeitig sehr weitgehender Wissens- und Verhaltenszurechnung)161 weiter an Bedeutung. All das erfordert enormes Knowhow, sowohl in rechtlichen Themen als auch im Projektmanagement.162
– Juristische Fähigkeiten: Wenngleich M&A-Anwälte oft Gesellschaftsrechtler sind, sollte dies nicht darüber hinwegtäuschen,
