Ob und inwieweit die Nichtverfolgungszusage bei der Aufklärung von kapitalmarktrechtlichen Ordnungswidrigkeiten sinnvoll sein kann, ist in der Praxis – soweit ersichtlich – bislang nicht erprobt.
6. Antrag auf Erlass eines Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlusses
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Die BaFin kann im Ermittlungsverfahren aus unterschiedlichen Gründen Geschäfts- und Wohnräume durchsuchen und aufgefundene Beweismittel sicherstellen oder beschlagnahmen. An dieser Stelle soll die Erlangung von Gegenständen zu Beweiszwecken gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 94 StPO bzw. zur Auffindung von Beweismitteln gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. §§ 102 ff. StPO dargestellt werden.
a) Sicherstellung und Beschlagnahme von Beweismitteln
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Zu Beweiszwecken können körperliche Gegenstände wie beispielsweise Geschäftsunterlagen, Datenträger und Computerausdrucke sichergestellt werden.[146]
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Im Allgemeinen werden Gegenstände im Straf- und Bußgeldverfahren im Grundsatz sichergestellt und nur, wenn sie sich im fremden Gewahrsam befinden und nicht freiwillig herausgegeben werden, beschlagnahmt, § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 94 Abs. 2 StPO.[147] Die Beschlagnahme ist gegebenenfalls mit der Durchsuchung gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. §§ 102 ff. StPO oder – sofern Adressat der Beschlagnahme kein Betroffener[148] bzw. kein zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigter Zeuge ist – mit dem Herausgabeverlangen gem. § 95 StPO durchzusetzen.
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Die Anordnungskompetenz der Beschlagnahme liegt beim Ermittlungsrichter gem. §§ 46 Abs. 1 OWiG iVm § 162 Abs. 1 StPO des Amtsgericht Frankfurt a. M. Nur bei Gefahr im Verzug (d.h. bei drohendem Beweismittelverlust) ist die BaFin befugt, die Beschlagnahme von Beweismitteln anzuordnen, §§ 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 98 Abs. 1 2. Variante StPO.
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Die materiellen Voraussetzungen der Sicherstellung bzw. Beschlagnahme sind:
| - | Anfangsverdacht einer Ordnungswidrigkeit |
| - | Potentielle Beweisbedeutung des Gegenstandes |
| - | Verhältnismäßigkeit der Eingriffsmaßnahme Gegenüber Behörden oder öffentlich-rechtlichen Banken ist in der Regel ein Auskunftsverlangen gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 161 Abs. 1 StPO das mildere Mittel. Wenn Bankunterlagen sichergestellt werden sollen und die Erstellung von Fotokopien zu Beweiszwecke ausreichend sind, sollte von der Beschlagnahme der Originalunterlagen abgesehen werden.[149] Gleiches gilt für die Beschlagnahme von Datenträgern. Die Sicherung der Datenbestände auf der Festplatte eines Computers kann in der Regel durch einen geeigneten externen Datenträger erfolgen, ohne den Computer beschlagnahmen zu müssen. Es ist grundsätzlich unzulässig, den gesamten E-Mail-Bestand im Postfach eines Providers zu beschlagnahmen,[150] weil dadurch überschießende und vertrauliche, für das Verfahren bedeutungslose Informationen gewonnen werden könnten. Hier bietet sich die Durchsicht des sichergestellten Datenmaterials gem. § 110 StPO vor der Beschlagnahme an.[151] |
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Die Beschlagnahmeverbote gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 97 StPO sind zu beachten. Auch die gem. § 30 OWiG zu bebußende Gesellschaft kann sich auf den Beschlagnahmeschutz des § 97 StPO berufen.[152] Die Postbeschlagnahme ist im Bußgeldverfahren gem. § 46 Abs. 3 OWiG unzulässig.
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Vertiefung (Ermittlungsmaßnahmen gegenüber drittbetroffenen Banken)
Öffentlich-rechtliche Kreditinstitute (z.B. Deutsche Bundesbank, Landesbanken und öffentlich-rechtlich organisierte Sparkassen) können als „Behörde“ über das Auskunftsverlangen gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 161 Abs. 1 StPO verpflichtet werden, Auskünfte (z.B. Kontoverdichtung) zu erteilen. Das sog. Bankgeheimnis, das auf einer zivilrechtlichen Vereinbarung zwischen den Banken und deren Kunden beruht,[153] steht dem nicht entgegen.[154] Im Übrigen benötigen Mitarbeiter von öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten keine Aussagegenehmigung, sollten sie als Zeuge im Bußgeldverfahren vernommen werden müssen. Sie sind keine anderen Personen des öffentlichen Dienstes gem. § 54 Abs. 1 Var. 3 StPO.[155]
Hingegen können privat-rechtliche Kreditinstitute nicht über § 161 Abs. 1 StPO zur Auskunftserteilung gezwungen werden. Sie sind keine „Behörden“ i.S.d § 161 Abs. 1 StPO. Zur Abwendung der Zeugenvernehmung von Bankmitarbeitern, Beschlagnahme und ggf. Durchsuchung (§ 103 StPO) können diese Banken jedoch die Auskünfte ohne Verstoß gegen zivilrechtliche Geheimhaltungspflichten gegenüber der Verfolgungsbehörde freiwillig erteilen.[156] Sollen bei einer Privatbank konkret bezeichnete Beweismittel sichergestellt werden und verlangt die Bank zuvor die Vorlage eines Beschlagnahmebeschlusses, empfiehlt sich ein Vorgehen gem. § 95 Abs. 1 StPO (Herausgabeverlangen). Danach ist die Bank auch ohne Beschlagnahmebeschluss verpflichtet, die genau bezeichneten Beweismittel herauszugeben. Vorsorglich sollten die Hinweise erteilt werden, dass der Herausgabe das „Bankgeheimnis“ nicht entgegensteht und im Fall der unberechtigten Verweigerung (d.h. es besteht kein Zeugnisverweigerungsrecht) der Herausgabe die Verhängung eines Ordnungsgeldes oder die richterliche Anordnung der Erzwingungshaft droht.[157] Nicht opportun ist das Herausgabeverlangen, wenn die Gefahr besteht, dass Beweismittel beiseitegeschafft werden könnten.
b) Durchsuchung zur Auffindung von Beweismitteln
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Die Durchsuchung zum Zweck der Auffindung von Beweismitteln richtet sich nach § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. §§ 102 ff. StPO, sofern sich die Maßnahme gegen den Betroffenen richtet.[158] Adressat einer Durchsuchungsmaßnahme kann der Verdächtige (§ 102 StPO) oder – unter engeren Voraussetzungen – der Nichtverdächtige (§ 103 StPO) sein.
| - | Der Begriff des Verdächtigen ist nicht gleichbedeutend mit dem des Betroffenen; indes ist jeder Betroffener immer auch Verdächtiger.[159] |
| - | Verdächtige i.S.d. § 102 StPO kann auch die juristische Person als Nebenbeteiligte sein. Soll gegen die juristische Person im einheitlichen oder selbstständigen Verfahren eine Unternehmensgeldbuße gem. § 30 OWiG erlassen werden, ist sie ihrerseits Trägerin des Tatverdachts.[160] Sie ist nach der Rechtsprechung des Kartellsenats des BGH „wie ein Täter“ zu betrachten.[161] Daher sind geschäftsführende Organe des Unternehmens keine nichtverdächtigen Dritten i.S.d. § 103 StPO.[162] |
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Die Anordnung der Durchsuchung verlangt zureichende tatsächliche Anhaltspunkt dafür, dass der Adressat der Durchsuchung eine bestimmte Ordnungswidrigkeit begangen hat.
