genügen nicht.[163]
107
Zusätzlich muss der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt werden. Da sich der Verdacht auf eine lediglich mit Geldbuße sanktionierte Tat richtet, ist die Verhältnismäßigkeit der Durchsuchung einzelfallgerecht zu begründen.[164] Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz führt indes nicht dazu, dass bei der Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten stets von Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnungen abzusehen ist.[165]
108
Die einzelfallbezogenen Erwägungen im Durchsuchungsantrag sollten sich zu den nachfolgenden Gesichtspunkten verhalten:
| - | Die Durchsuchung muss mit Blick auf den bei der Anordnung verfolgten gesetzlichen Zweck Erfolg versprechend sein; es muss eine Auffindewahrscheinlichkeit der vermuteten Beweismittel gegeben sein.[166] Soll in privaten Wohnräumen (Art. 13 Abs. 1 GG) durchsucht werden, muss sich aus den Erwägungen ergeben, warum vor dem Hintergrund des vermuteten kapitalmarktrechtlichen Verstoßes gerade dort bestimmte verfahrensrelevante Beweismittel zu vermuten sind.[167] |
| - | Die Durchsuchung muss zur Ermittlung und Verfolgung der Ordnungswidrigkeit erforderlich sein. Dies ist nicht der Fall, wenn andere, weniger einschneidende Mittel zur Verfügung stehen.[168] |
| - | Schließlich muss der jeweilige Eingriff in angemessenem Verhältnis zu der Schwere der Tat und der Stärke des Tatverdachts stehen. Die Anforderungen an die Stärke des Tatverdachts sind umso höher, je weniger schwer die dem Betroffenen zur Last gelegte Tat – wie im Fall einer Ordnungswidrigkeit[169] – wiegt. Nach der Rechtsprechung des BVerfG ist zudem zu bedenken, dass im Bußgeldverfahren das öffentliche Interesse an der Ahndung auf Grund der Nichtgeltung des Legalitätsprinzips niedriger ist als im Strafverfahren, weshalb von Eingriffsbefugnissen nach den Wertungen des Gesetzgebers in der Regel zurückhaltender Gebrauch zu machen ist.[170] Aus Sicht der BaFin dürfte hingegen argumentiert werden, dass kapitalmarktrechtliche Ordnungswidrigkeiten gemeinhin das Potential hoher Gemeinschädlichkeit aufweisen, sodass auch erhebliche Eingriffsmaßnahmen wie Durchsuchungen zu deren Aufklärung verhältnismäßig sein können.[171] |
109
Liegen die Voraussetzungen vor, können Wohnungen und andere Räume sowie die Person und die ihr gehörenden Sachen durchsucht werden. Soll das Büro oder andere von dem Betroffenen genutzte Räume in einem Firmengebäude (sog. Firmendurchsuchung) durchsucht werden, richtet sich die Maßnahme i.d.R. nach § 102 StPO. Denn es ist ausreichend, dass der Verdächtige die Räumlichkeiten tatsächlich innehat. Gleichgültig ist demgegenüber, ob er sie befugt oder unbefugt oder als Allein- oder Mitinhaber nutzt.[172]
110
Die Durchsicht von Papieren und elektronischen Speichermedien steht gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 110 Abs. 1 und Abs. 3 StPO grundsätzlich nur der BaFin zu. Auf deren Anordnung können die bei der Durchsuchung in der Regel mitwirkenden Polizeibeamten als Ermittlungspersonen nach § 152 GVG zur Durchsicht befugt werden.[173]
c) Anordnungskompetenz
111
Üblicherweise wird mit der Durchsuchungs- zugleich die Beschlagnahmeanordnung beantragt. Es handelt sich um Anträge auf Vornahme einer gerichtlichen Untersuchungshandlung i.S.d. 162 Abs. 1 S. 1 StPO, die im Strafverfahren nur von der Staatsanwaltschaft gestellt werden dürfen. Im Kapitalmarktordnungswidrigkeitenrecht rückt die BaFin gem. § 46 Abs. 2 OWiG grundsätzlich in die Stellung der Staatsanwaltschaft ein, sodass sie im Bußgeldverfahren die notwendigen Anträge ohne Rücksprache mit der Staatsanwaltschaft stellen darf.
112
Die Anordnung der Durchsuchung und der Beschlagnahme ist sodann im Grundsatz dem Richter vorbehalten (Richtervorbehalt), § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m § 105 Abs. 1 S. 1 StPO bzw. § 98 Abs. 1 StPO.
113
Nur bei Gefahr im Verzug hat die BaFin ausnahmsweise eine eigenständige Anordnungsbefugnis, § 46 Abs. 2 OWiG i.V.m. § 105 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 StPO (Durchsuchung) bzw. § 98 Abs. 1 Var. 2 StPO (Beschlagnahme).
d) Sonstiges
114
Der Antrag ist urschriftlich mit Akte („U.m.A.“-Verfügung) bei dem gem. § 46 Abs. 1 i.V.m. § 162 Abs. 1 StPO zuständigen Amtsgericht Frankfurt a. M. als das Amtsgericht am Sitz der BaFin (§ 1 Abs. 3 S. 2 FinDAG) zu stellen.
115
Der Antrag sollte so vorformuliert sein, dass der Ermittlungsrichter von eigenen Formulierungsarbeiten befreit wird. Denn die unabdingbare eigenständige Prüfung der Anordnungsvoraussetzungen durch den Ermittlungsrichter[174] erfolgt in der Praxis häufig unter großem Zeitdruck. Von Rechts wegen ist die BaFin zu solchen „Vorarbeiten“ aber nicht verpflichtet. Vielmehr hat der Ermittlungsrichter stets den gesamten Akteninhalt eigenverantwortlich zu prüfen und bei Vorliegen der Anordnungsvoraussetzungen aus seiner Sicht notwendige Konkretisierungen eigenständig in den Durchsuchungsbeschluss zu ergänzen.[175]
116
Die Anhörung des Betroffenen (§ 33 StPO) vor der beantragten bzw. erlassenen Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung wird wegen der Gefährdung des Untersuchungserfolges gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 33 Abs. 4 S. 1 StPO in der Regel zu unterbleiben haben. Gleichwohl handelt es sich bei der Durchsuchung und Beschlagnahme um eine offene Ermittlungshandlung, deren Bekanntmachung nur bis zu Beginn der Maßnahme zurückgestellt werden darf.[176]
C. Verfahrensrechte des Betroffenen im Ermittlungsverfahren
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Dem Betroffenen stehen im Wesentlichen die nachfolgenden strafprozessualen Rechte zu:
I. Schweigerecht
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Der Betroffene hat im Bußgeldverfahren ein Schweigerecht gem. §§ 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 163a Abs. 3 S. 2 i.V.m. § 136 Abs. 1 S. 2 StPO. Er ist nicht verpflichtet, sich zur Sache einzulassen.
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Äußerungen zur Sache umfassen neben den Angaben zum Tatvorwurf auch Angaben zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen sowie zu sonstigen Umständen, die für die Beurteilung der Tat und den Rechtsfolgenausspruch von Bedeutung sein können.[177]
120
Die Angaben
