deciden en el vacío, tampoco en aquellos casos en los que no disponen de normas legales que les orienten. Son guiados por la razón práctica, lo que les obliga a reconocer los precedentes establecidos, ya sea para basarse o diferenciarse de los mismos.
El sistema de la Common Law que resulta de esta dinámica no depende de la legislación, ni en su contenido, ni como instrumento de resolución de conflictos, ni como sistema de normas imperativas. Ni tampoco depende de la Constitución escrita, ni de nada que se asemeje ni siquiera remotamente a esa “moralidad política” que Dworkin descubre en la Constitución Americana. Incorpora las soluciones que a lo largo del tiempo se han dado para resolver las disputas y conflictos que surgen de nuestro empeño por vivir juntos en sociedad. Remedia los daños de las partes perjudicadas y, por tanto, ayuda a mantener el equilibro del orden social. Por decirlo de otro modo, la Common Law no es la expresión de “una moralidad política revisionista”, ni consiste en la aplicación de determinados principios reconocidos en la Constitución. Es la aplicación de principios inherentes a la propia idea de justicia imparcial, que se asumen tácitamente en todos nuestros intercambios y transacciones consensuadas.
Esta concepción conservadora de la ley fue la que defendió, aunque en otros términos, Adam Smith en sus conferencias sobre jurisprudencia[30]. En tiempos recientes ha sido también defendida de un modo solvente por Hayek, un pensador al que Dworkin ignora. La defensa que hace Hayek de la Common Law es el principal tema que trata en el primer volumen de Derecho, legislación y libertad. «Para el hombre moderno», defiende Hayek, «la creencia de que toda ley que rige la acción humana es producto de la legislación parece tan obvia, que la afirmación de que la ley es más antigua que su promulgación tiene casi carácter de paradoja. Sin embargo, no puede haber duda de que la ley existía durante siglos antes de que el hombre se diera cuenta de que podía hacerla o alterarla»[31]. La gente no se constituye en sociedad y se da a sí misma sus propias leyes, como imaginó Rousseau. Porque ya el propio proyecto de vivir en sociedad o, al menos, en una sociedad de extraños, presupone la existencia de la ley. La ley existe, aunque tácitamente, mucho antes de plasmarse en un texto, y es el juez quien la descubre analizando los conflictos sociales y esclareciendo los presupuestos compartidos que permiten resolverlos. Así se debe entender la naturaleza de la ley según el modelo de la Common Law inglesa, anterior al poder legislativo del parlamento y que durante muchos siglos contempló al parlamento no como un cuerpo legislativo, sino precisamente como un tribunal de justicia, con la función de resolver aquellas cuestiones que no podían solventarse mediante analogía con casos precedentes.
Según Hayek, el derecho escrito y la legislación soberana son hechos tardíos en el desarrollo de la sociedad humana y posibilitan abusos que normalmente en un sistema basado en la Common Law se autocorrigen[32]. La distinción entre derecho y legislación está reconocida implícitamente en muchos lenguajes europeos: diritto versus legge, droit versus loi, Recht versus Gesetz, právo versus zákon, etc. Pero es curioso que no exista una distinción tan clara en inglés, a pesar de que el derecho inglés ha sido único en preservar el procedimiento de la Common Law. El legislador considera que la ley es un artificio humano, creado con un propósito o finalidad determinada, y puede emplearla para corregir injusticias, pero también para crear un nuevo orden social, de acuerdo a una determinada “moralidad política”: así es en esencia como entiende Dworkin la Constitución americana. Para él, la ley no es el corpus que recoge los derechos, deberes y procedimientos implícitos en la Common Law, sino un programa para la construcción de la nueva sociedad liberal.
No hay nada que impida al legislador radical aprobar leyes contrarias a la justicia, conceder privilegios, confiscar bienes o abolir méritos, para beneficiar a determinadas personas o promover determinadas causas políticas. Un ejemplo de ello es establecer la “justicia social” como objetivo prioritario de la ley, por encima de la justicia natural como restricción procedimental. Para Hayek, por el contrario, la finalidad de la Common Law no es la ingeniería social, sino la justicia en sentido propio del término, es decir, el castigo y la reparación de la injusticia. El juez, al estudiar el caso en cuestión, intenta hallar la regla aplicable. A juicio de Hayek, esta regla forma parte de un entramado de reglas, y todas ellas implícitamente se tienen en cuenta al realizar transacciones libres. Acertadamente, los jueces se consideran los “descubridores” de la ley por la sencilla razón de que no habría caso que juzgar si en la conducta de las partes no hubiera estado ya implícita una ley determinada.
Ciertamente, en el sistema legal inglés es verdad que el juez, más que inventar la ley, la descubre[33]. También es verdad que la ley se expresa normativamente: la norma en Rylands vs. Fletcher, por ejemplo, que nos indica que «la persona que por sus propios fines guarda en sus tierras cualquier cosa que puede hacer daño si se escapa, debe mantenerla a su propio riesgo, y si no lo hace es responsable de lo que se produzca si se escapa”»[34]. Pero también el juez puede fallar a favor de una de las partes sin formular explícitamente la norma en que funda su decisión: en efecto, puede que lo que esté en cuestión sea la ratio decidendi de un caso que, a juicio de los implicados, se ha solucionado correctamente. Este sorprendente hecho avala la tesis de que la ley existe antes de su determinación judicial y de que, por tanto, es para el juez tanto un criterio de orientación como un mecanismo para limitar sus ambiciones. No se puede emplear el procedimiento basado en la Common Law para transformar la naturaleza de la sociedad, o para redistribuir la propiedad legítimamente adquirida, ni tampoco para alterar las comprensiones cotidianas o trastocar las expectativas a largo plazo o las relaciones naturales de confianza. Porque la Common Law es la elaboración de las reglas implícitas en todas esas circunstancias. Es una red tejida por la mano invisible.
Las verdaderas leyes —las normas abstractas, según la nomenclatura de Hayek—, no forman parte de un programa o plan de acción, sino que son resultado a lo largo del tiempo de la cooperación social. Hay parámetros que definen situaciones en las cuales la cooperación entre extraños en beneficio mutuo es posible. Como en el mercado, el beneficio que obtienen es, en parte, epistémico. Al seguir esas normas, nos dotamos de un conocimiento práctico especialmente útil para situaciones imprevisibles, es decir, un conocimiento que nos permite conducirnos en nuestras relaciones con los demás y asegurar su cooperación en el logro de nuestros objetivos.
Del mismo modo que los precios en el mercado condensan información que de otra manera se encontraría dispersa en la sociedad del presente, también la ley sintetiza información dispersa, pero en el pasado[35]. Esta interpretación es un pequeño avance para la reconstrucción del famoso alegato que hizo Burke de la costumbre, la tradición y el prejuicio frente al racionalismo de los revolucionarios franceses. Por decir en el lenguaje de hoy lo que quiso expresar Burke: el saber que necesitamos ante lo imprevisible de la vida ni se deriva ni está contenido en la experiencia de una sola persona, ni puede tampoco deducirse a priori de unas supuestas leyes universales. Este conocimiento nos ha sido transmitido por las costumbres, las instituciones y los hábitos de pensamiento que se han conformado durante generaciones, a través de un ensayo de prueba y error de muchas personas que han perecido en el curso de su desarrollo. Así es el saber contenido en la Common Law, que es un legado social que no puede nunca ser adecuadamente reemplazado por una doctrina, un programa, un plan o una Constitución, con independencia de lo arraigada que esta última esté en una determinada concepción de los derechos individuales.
Si mantenemos, con Smith y Hayek, que la ley está enraizada más firmemente en la psique que la legislación, y que su objetivo no es imponer un plan concreto o una “moralidad política” independiente de la justicia natural que dicta sus procedimientos, comprenderemos por qué las revoluciones socialistas comienza siempre aboliendo el Estado de Derecho, y por qué la independencia judicial es un rasgo casi ausente en aquellos estados que pretenden imponer en la sociedad civil un determinado programa político desde las altas instancias del poder. Pero Dworkin, que desea aprovechar las profundas verdades contenidas en la Common Law, también tiene su clara tendencia ideológica y se esfuerza constantemente por incorporar en el sistema jurídico lo que intrínsecamente es incompatible con él. La Common Law está relacionada con la justicia del caso concreto, y no persigue reformar de ninguna manera los modos, la moral o las costumbres que rigen en la sociedad
