realizacją własnej wolności (Kraynak 2001, s. 31–32).
Narodziła się nowoczesna kultura praw jako uprawnień, a wraz z nią konstytucjonalizm praw (coraz bardziej rozbudowanych); stała się ona jednocześnie obszarem postpolitycznym, wyłączonym z legitymowanych deliberacji wspólnoty politycznej w imię dobra wspólnego. Konstytucjonalizm praw stopniowo przekształcał się w dziedzinę niezależną od wspólnotowego namysłu, poddaną presji indywidualnego i grupowego, subiektywnie definiowanego, żądania. Język praw stał się jądrem nowoczesnej liberalnej koncepcji konstytucjonalizmu, legitymacji politycznej i sprawiedliwości. Liberalizm odrzucił naturalny porządek moralny. Istniało to, co rzeczywiste politycznie.
Druga idea, powstała w konsekwencji rozpadu Christianitas, to suwerenność ludu. Nowoczesna antropologia stanęła przed problemem, jak rozwiązać zagadnienie legitymowania unitarnej, suwerennej władzy, która nie była już bytem sytuowanym w hierarchii bytów „pod Bogiem” (czyli zależnym od jego nakazów). Sama stała się bowiem Bogiem – a jednocześnie narzędziem autonomicznej woli ludzkiej, o nieograniczonym potencjale. Problem dostrzegł Locke, dla którego suwerenność parlamentu była niedopuszczalna. W Dwóch traktatach o rządzie z roku 1690 ten myśliciel sformułował zasadę suwerenności ludu, uważając, że suwerenność taka spoczywa w parlamencie wyłącznie na zasadzie powiernictwa (że parlament nie miał władzy absolutnej). Zasada suwerenności ludu była jednak abstrakcją, która musiała przyjąć jakieś formy instytucjonalne – od sposobu jej powiązania z nimi zależał sposób ograniczania władzy arbitralnej (zob. Morgan 1988). Według Locke’a lud i jego prawo oporu powinien być sędzią (Locke 1992, s. 336–337). Jednak rebelia nie mogła być normalną instytucją ustrojową. Lord Bolingbroke w The Idea of a Patriot King z 1749 roku wyrażał wiarę w powrót do teorii rządu mieszanego. Na to było już jednak za późno (McDonald 1994, s. 56–60; Schackelton 1949, s. 25–38). Niemniej poglądy Bolingbroke’a wykorzystał, choć chyba nie do końca je zrozumiał, Monteskiusz, w swojej doktrynie podziału władz przedstawionej w O duchu praw (1748).
Dopiero w Ameryce doktryna suwerenności ludu i przekształcenie brytyjskiej doktryny zrównoważonej konstytucji zgodnie z poglądami o Monteskiusza skutkowało nowatorską doktryną podziału władzy suwerennego ludu (a nie tylko – jak u Monteskiusza – podziału instytucjonalnych władz, z jednoczesnym ograniczeniem ustroju arbitralnego poprzez prawo zasadnicze: spisaną konstytucję). Doktryna zrównoważonej władzy nie mogła być oparta na wzorach angielskich. Równowaga króla, Izb Gmin i Lordów była pozorna, ale nie zagrażała wolnościom Anglików; była bowiem gwarantowana ich zakorzenieniem w strukturach arystokratycznego społeczeństwa.
Amerykanie przyjęli pojęcie obywatelstwa równego dla wszystkich i uznali zasadę, że pełnia władzy leży w suwerennym – ale i demokratycznym – narodzie. To zdefiniowało władzę jako świadomą konstrukcję „abstrakcyjnego ludu” ab ovo, poddaną ograniczeniom, jakie lud uznał za stosowne wprowadzić. Nowoczesny konstytucjonalizm amerykański wyszedł od zdefiniowania legitymowanej władzy, którą miał być suwerenny lud, określając jednocześnie nieprzekraczalne granice i cele jego działania (czyli ochrony praw i wolności indywidualnych) oraz poszukiwania formalnych procedur i instytucjonalnych zabezpieczeń. Konstytucjonalizm amerykański zakłada zatem określony porządek antropologii, który ma być chroniony w takim społeczeństwie wolnych, prywatnych i posiadających prawa jednostek, które potrzebują władzy chroniącej wartości i które wypowiadają posłuszeństwo, gdy władza swych funkcji nie spełnia. Zostało to sformułowane w pierwszym uniwersalnie definiującym prawa liberalne dokumencie nowoczesności, czyli w Deklaracji niepodległości z 1776 roku. Powstają zatem dwie odrębne sfery: polityczności i prywatności, sfera indywidualna i społeczna.
Stąd gdy klasyczne i średniowieczne teorie generalnie
postrzegały państwo i społeczeństwo jako współistniejące, nowoczesne koncepcje [jasno] je rozróżniają. Wiele z ograniczeń nowoczesnego państwa konstytucyjnego wywodzi się bezpośrednio z tego rozróżnienia i z […] determinacji, by podtrzymywać rozdział społecznej i prywatnej sfery życia od politycznej i publicznej (Schochet 1979, s. 4).
Zatem nowoczesny konstytucjonalizm to nie tylko formalne dokumenty konstytucyjne, lecz także mechanizmy ich realizacji i kontroli władzy46. Istotę nowoczesnego konstytucjonalizmu ujął James Madison w „Federaliście” nr 51:
Czymże jest rząd (władza) [government], jeżeli nie największym wyrazem ludzkiej natury? Gdyby ludzie byli aniołami, żadna władza nie byłaby konieczna. Gdyby anioły rządziły ludźmi, ani zewnętrzne, ani wewnętrzne kontrole władzy nie byłyby konieczne. Tworząc władzę [government], która ma polegać na rządzeniu jednymi ludźmi przez innych ludzi, musimy w pierwszym rzędzie umożliwić [jej] kontrolowanie rządzonych, a następnie zmusić ją, by kontrolowała sama siebie. Oparcie się na ludzie (narodzie) [the people] jest bez wątpienia główną kontrola władzy (rządu). Lecz doświadczenie nauczyło ludzkość, że istnieje konieczność [stworzenia] dodatkowych zabezpieczeń (The Federalist Papers 1961, s. 322).
Władza powinna mieć jasno określone uprawnienia; gdy została właściwie skonstruowana, jest bytem ograniczonym. Te ograniczenia są skonstruowane racjonalnie, sztucznie, co „odróżnia konstytucjonalizm jako pojęcie nakładające polityczne ograniczenia [na władzę] od klasycznego odwoływania się do prawa naturalnego czy kosmicznego porządku jako źródeł ograniczenia politycznego [władzy]” (Schochet 1979, s. 4).
Ta konwencjonalność brała się z przekonania, iż klasyczna koncepcja była nieskuteczna, bo nierealistycznie definiowała naturalne aspiracje ludzi i polityczną zdolność takiego ich zorganizowania, by ich działanie realizowało idealistyczne wzorce47. Stąd uznanie, że prawomocność konstytucyjnych ograniczeń musi być niezależna od konstrukcji instytucjonalnych. Uznano, iż zadaniem nadrzędnej teorii i tekstu konstytucyjnego jest spowolnienie zmian społecznych i moderowanie pasji politycznych. Zmiany powinny następować w określony sposób, zmuszając do powstania ogólnospołecznego przekonania, że są konieczne.
Konstytucja nigdy zatem nie może być ustrojowym perpetuum mobile, lecz powinna kształtować świadomość społeczeństwa, by wyznawało ono wartości, jakie uznało za konstytuujące porządek konstytucyjny. Żadna konstytucja nie obroni społeczeństwa w sytuacji, gdy uzna ono, że chronione wartości konstytucyjne nie są już dla niego ważne albo że powodują zjawiska na tyle dysfunkcjonalne, że konieczna jest zmiana reguł gry. Reguły konstytucyjne muszą być poznawalne i znane, ale ich stosowanie może podlegać regułom elastycznej interpretacji, co wyklucza traktowanie systemu konstytucyjnego jako „zabetonowanego”.
Reguły tej elastyczności są zróżnicowane, podobnie jak instytucje uprawnione do wiążącej wykładni. Dzisiejsze jej zasady w dużej mierze są stosowane przez sądy konstytucyjne, które coraz częściej uzurpują władzę poza mandat konstytucyjny, choć jednocześnie właśnie nim się usprawiedliwiają (zob. Hirschl 2005). Żadna ludzka konstrukcja nie może być traktowana jako wieczna, a fikcja niezmienności może pełnić jedynie funkcję edukacyjną. Żadne polityczne rozwiązania nie są bezwzględnie wymagane przez konstytucjonalizm. Stąd na przykład rozdział władz nie jest zawarty w definicji konstytucjonalizmu jako środek ograniczania władzy.
Nowoczesny konstytucjonalizm przykładał wagę do ujęcia fundamentalnych zasad, ograniczających władzę arbitralną, w jednym dokumencie, który pozwoliłby logicznie i całościowo uporządkować system władzy. Od czasu, gdy teorię umowy społecznej zaczęto traktować jako realną podstawę legitymującą rządzenie, ustalenia konstytucyjne zaczęły być bezpośrednio przez nią dyktowane. Symbolicznym początkiem takiej realnej
Stąd konstytucja amerykańska należy do dokumentów nowoczesnego konstytucjonalizmu, ale już stalinowska nie, bo czyni władzę arbitralną dysponentem treści, procedur i instytucji w niej zawartych; nie jest zatem rządem ograniczonym.
Na temat liberalnego obniżenia horyzontu oczekiwań wobec władzy politycznej zob. (Diamond 1986, s. 75–108).
