niektóre kraje, między innymi Holandia, go nie uznają). Przykładem takiego zastosowania kontroli konstytucyjności przez sądy jest działalność Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał, wychodząc od potrzeby ujednolicenia prawa unijnego, de facto przedefiniował traktaty europejskie jako rodzaj, odrzuconej wcześniej przez narody europejskie, konstytucji unijnej, uzurpując sobie prawo wykraczające poza jego kompetencje (przykład szerszej tendencji wszystkich trybunałów konstytucyjnych w świecie liberalnym, prowokującej obawy o jurystokrację). Ponadto trybunały konstytucyjne zmierzają coraz częściej, używając przy tym języka praw człowieka, do orzekania w imieniu sprawiedliwości uniwersalnej, wbrew mandatowi demokratycznemu (Hirschl 2005, s. 1–30, 169–210; Manent 2006, s. 171–185; Bork 2003, passim, a zwłaszcza s. 1–14).
Nie istnieje jednolity system kontroli konstytucyjnej. Możemy wyróżnić trzy jego modele: 1) system amerykański czy też rozproszony, 2) system skoncentrowany, jak w konstytucji Austrii z roku 1920, 3) system mieszany, łączący oba te porządki. System amerykański daje uprawnienia kontrolne wszystkim sądom kraju i dlatego jest zdecentralizowany. System skoncentrowany powierza władzę kontroli jednemu z sądów powszechnych lub specjalnie powołanemu trybunałowi (zob. Brewer-Carias 1989, s. 3–4, 103).
Warto zastanowić się nad miejscem sądownictwa konstytucyjnego we współczesnym państwie liberalno-demokratycznym. Dlaczego nagle język jurystokracji w odniesieniu do sądownictwa konstytucyjnego w liberalnej demokracji stał się językiem dyskusji, a sędziowie konstytucyjni przestali być „niewidoczni”? Najważniejszą gwarancją zachowania wolności u Monteskiusza nie była władza sądownicza, traktowana marginalnie, lecz wolne wybory. Pokazuje to, że trójpodział władz to prawnie i politycznie terytorium sporne. Miał tego świadomość na przykład wspomniany Madison. Jego zdaniem podział władz, mający chronić wolność, może równie dobrze ją niszczyć, blokując przez jedną z władz funkcjonowanie każdej innej. Trójpodział władz nie miał niweczyć możliwości efektywnego rządzenia. Blokada taka mogłaby skutkować destabilizacją polityczną, a nawet rewolucją – argumentował Madison, czyniąc z wyborów rodzaj pustego rytuału, który nie jest w stanie przedefiniować polityki państwa.
Instytucjonalny podział władz miał wykluczyć władzę arbitralną, ale taką mogła równie dobrze stać się władza sądownicza. Wyobrażanie sobie sądownictwa konstytucyjnego jako właściwie odczytującego tekst prawa to stare pozytywistyczne złudzenie. Sędziowie mają możliwość tworzenia konstrukcji prawnych, interpretujących konstytucje w ramach różnych aksjologii – nawet w obrębie istniejącego języka prawnego, który wbrew marzeniu Kelsena nigdy nie może być precyzyjny. Wzrastające znaczenie sądownictwa konstytucyjnego w dzisiejszej demokracji liberalnej to konsekwencja ustrojowej ewolucji ostatniego półwiecza.
Współczesnych krytyków konstytucjonalizmu i sądownictwa konstytucyjnego można podzielić na tak zwanych bezwzględnych i „demokratycznych”, choć obie grupy argumentują podobnie. Ci pierwsi twierdzą, że konstytucje ustanawiające fundamentalne instytucje i prawa indywidualne maskują jedynie ochronę interesów oligarchicznych, w czym biorą udział też sędziowie, uniemożliwiając efektywną ochronę praw słabszych w drodze ustawodawczej (zob. na przykład Hirschl 2005, s. 15–16, 100–148, 169–210; Tushnett 1999). Krytycy „demokratyczni” podważają samą ideę ochrony praw i konstytucji przez niewybieralnych sędziów, orzekających bez żadnej kontroli; ich zdaniem prowadzi to do wzmocnienia interesów oligarchicznych (zob. na przykład Waldron 1993, s. 18–51). Przekonują, iż sama idea konstytucjonalizmu, chroniąca prawem fundamentalnym prawa jednostki, jest wadliwa, gdyż metoda ich zabezpieczenia sędziowską judicial review zakłada rolę sędziów jako platońskich mędrców, niejako z zewnątrz oceniających cały proces polityczny. To założenie naiwne, sędziowie bowiem są często zakładnikami istniejących ideologii i pasji, odzwierciedlających nauczanie w szkołach prawniczych lub osobiste przekonania.
Klasyczny konstytucjonalizm liberalny miał w założeniu narzucić granice polityce demokratycznej, lecz w żadnym wypadku nie miał jej eliminować. Konstytucjonalizm późnego liberalizmu wydaje się tymczasem bezradny wobec dwóch zjawisk narastających od dziesięcioleci: po pierwsze, chodzi o przesuwanie procesu decyzyjnego do eksperckich organów technokratyczno-administracyjnych, których decyzje, podejmowane według niejasnych reguł i procedur, znajdują się poza kontrolą; po drugie, chodzi o jurystokrację, czyli potężny wzrost władzy sądowniczej, interpretującej konstytucję ze względu na wcześniej przyjętą przez sędziów aksjologię i założone cele ideologiczne (razem z ową technokratyczną elitą niekoniecznie weryfikowane przez suwerena) i stawiającej się ponad procesem konstytucyjnym.
Jest to zjawisko postępującej oligarchizacji późnego liberalizmu. Pierwszy proces skutkuje powrotem do autorytarnych praktyk władzy – praktyk o skłonnościach totalitarnych i odpornych na kontrolę demokratyczną czy jakikolwiek inny mechanizm kontrolny. To jedne z mechanizmów prowokujących powstawanie współczesnych ruchów populistycznych. Pod osłoną nominalnie demokratycznych instytucji i ich konstytucyjnie przewidzianych procedur kontrolnych państwo administracyjne zaczyna zagrażać podstawowym wolnościom, dla których ochrony (przed władzą arbitralną) został skonstruowany współczesny konstytucjonalizm (analiza tego procesu – zob. na przykład [Marini, Masugi 2019] oraz [Hamburger 2014]).
Jurystokracja, czyli wzrost władzy sędziów, to proces coraz częstszego przesuwania decyzji politycznych ku instytucjom sądowniczym (w szczególności ku trybunałom konstytucyjnym), z wykorzystaniem nowych pojęć konstytucyjnych, rozszerzających władzę sędziów, a także definiowanie coraz szerzej praw człowieka jako wyłączonych z deliberacji wspólnotowej, nominalnie dopuszczalnej w ramach procesu konstytucyjnego. Innymi słowy to rozszerzająca się skłonność niekontrolowanej władzy sądowniczej, nominalnie związanej tekstem konstytucji uchwalonej aktem suwerennego ludu, do orzekania nie w jej imieniu jako tekstu prawnego, lecz w imię wartości w jej tekście explicite bądź implicite zawartych i przez sędziów interpretowanych i w imię uniwersalnej sprawiedliwości. Oba te zjawiska to objaw wyżej wspomnianej oligarchizacji liberalizmu (zob. Kimball [red.] 2017).
Prawa jednostki określają postmodernistyczną kulturę praw, w ramach której ich absolutyzacja nie może być powstrzymana żadnym odniesieniem do definiującej ją obiektywnej rzeczywistości. Daje to władzy sądowniczej naturalny mandat orzekania i rozstrzygania sporów o rozszerzające się prawa, czyli sporów o władzę. Za sprawą współczesnego liberalizmu praw nieustannie poszerza się wolny rynek wszelakich subiektywnie tworzonych „tożsamości” oraz „stylów życia” – każdy równie prawdziwy, jak fałszywy. Wolność rozumiana jest jako rozszerzający się w nieskończoność ocean personalnych wyborów – rozszerzający się z nadzieją, że porzucenie namysłu nad celami owej autokreacji przyniesie powszechną szczęśliwość (Reno 2015, s. 6).
Konsekwencją jest fundamentalna niespójność liberalnej kultury praw – sytuacja, w której poszczególne prawa i wartości, mające sens jedynie w relacji do obiektywnej prawdy, zostały, jak zauważył Gilbert Keith Chesterton, wypuszczone jako byty samoistne, żyjące własnym życiem i maksymalizujące swój potencjał w oderwaniu od całości, nadając tym prawom i wartościom status filozoficznego działania „heretyckiego”, czyli stanu, w którym prawda cząstkowa jest logicznie, w oderwaniu od całości systemu myślowego, absurdalnie absolutyzowana i staje się bzdurą. Mechanizmem napędzającym cywilizację liberalną, stanowiącą połączenie globalnego kapitalizmu i subiektywistycznej kultury prawa (czyniących z jednostek samotnicze monady, które wchodzą ze sobą w czysto umowne relacje wyzwolone z wszelkich form wspólnotowych, nakładających obowiązki moralne wykraczające poza „chcenie” autonomicznej jednostki) z sądami konstytucyjnymi (ulegającymi tej logice i same ją napędzającymi) – jest idea ponadnarodowego, globalnego porządku politycznego, z władzą niepoddaną demokratycznemu
