(Fonte 2011).
Konsekwencje tego procesu dla konstytucjonalizmu są dalekosiężne. Złowieszczy paradoks takiego myślenia polega na tym, że uznanie prawa osoby do skonstruowania swojej własnej wersji wszechświata oznacza, iż nie istnieje jakakolwiek realność prawdy przyporządkowana do tego aktu woli, a zatem i do tej osoby. W związku z tym można zapytać:
[C]o takiego [miałoby być] w samym myśleniu dotyczącym tej osoby, co wymagałoby od nas szanowania jej decyzji, jakie ona sama podjęła co do siebie i wszechświata? Z jakiego powodu reszta z nas nie miałaby prawa podjąć decyzji i wyobrazić sobie tę osobę w inny sposób, w znacznie bardziej ograniczony sposób, jako nosiciela praw? Co, jeśli znajdziemy taki schemat myślenia znacznie bardziej zgodny z naszym wyobrażeniem nas samych i naszego własnego wyobrażenia wszechświata? (Arkes 2002, s. 43).
Czy w takiej definicji zawarta jest jakaś prawda konstytuująca wspólne człowieczeństwo? A jeśli jest ona implicite odrzucana, to jaka jest legitymacja żądania, iż godność jednostki, wyrażona przez konstytucyjnie umocowane prawa, ma być przez innych szanowana, a decyzje takiej jednostki o sobie i wszechświecie – traktowane poważnie? Pytanie jest absolutnie zasadne i kluczowe, gdyż koncepcja praw jako wytworu autokreacji moralnej rozbija wspólne człowieczeństwo i wspólny los ludzki na wielość samotniczych materialistycznych monad. Staje się oczywiste, że jeżeli nie ma człowieka jako bytu, który ma pewną ontologiczną pozycję w porządku natury, to nie ma też praw człowieka:
nie ma stricte „ludzi”, bo nie ma nic takiego jak natura ludzka – jest masa biologicznych procesów i materii reagującej wedle praw chemii i fizyki. I ponieważ nie ma moralnych prawd, nie ma też praw, które są prawdziwie legitymowane, prawowicie umocowane (Arkes 2002, s. 19).
Taka antropologia ma nihilistyczne konsekwencje dla konstytucjonalizmu i całej współczesnej jurysprudencji (można ją umownie nazwać „jurysprudencją postmodernistyczną”49). Jeśli bowiem człowiek nie ma swojego ontologicznie zakorzenionego jądra, jeśli istnieje tylko historia, a świat wartości i moralności nie ma obiektywnego charakteru, lecz jest jedynie odzwierciedleniem autokreacji bazujących na popędach psychologicznych czy ekonomicznych żądzach – jeśli zatem, jak mówi liberalizm „wyzwolicielski”, najpierw rzeczy muszą być unicestwione (wyzwolone), by osiągnąć wyższą syntezę, to:
demokracja konstytucyjna nie ma żadnej wartości poza danym, istniejącym momentem w czasie czy czystą emocją. Jeśli […] sfera wartości, miłości i sprawiedliwości, a także prawdy, jest czystą kreacją człowieka czy dialektyki historii, a nie porządku niezależnego od ludzkiej preferencji, to wtedy nie istnieje żadna fundamentalna, obiektywna podstawa, na której należałoby budować i uzasadnić ustrój wolności. Bardziej konkretnie mówiąc, kryzys dotyka wtedy różnic dotyczących sposobów zmiany, granic tolerancji, zabezpieczenia praw fundamentalnych oraz klimatu pewności skonfrontowanej ze świadomością omylności […]. Problemem jest konieczność uznania, […] prawa wyższego, podtrzymującego ustrój wolności [oparty] na metapolitycznym katalogu wartości, takich jak godność człowieka, jego społeczna natura, jego omylność, jego potrzeba wolności i równego traktowania (Beitzinger 1972, s. 596).
Lecz takie uzasadnienia nie mogą przyjść od nas samych. To wieczne złudzenie każdej utopii, nieustanne marzenie, jak z bajki o baronie Munchausenie, który wyciągał się z bagna za swoje własne włosy.
Prawa człowieka nie stanowiły nigdy celu samego w sobie. Były jedynie narzędziem budowania sprawiedliwego ładu. W oderwaniu od tego obiektywnego punktu odniesienia stają się narzędziem wykorzenienia, emancypacji i walki o władzę. Jeśli cywilizacja praw człowieka wiąże się z jednoczesnym „wyzwoleniem” z każdej relacyjności, oznacza to, że w imię liberalnego ideologicznego, emancypacyjnego sformułowania pozbawia się ludzi najbardziej fundamentalnych, ontologicznie niejako, naturalnie zakorzenionych praw, i tym samym ogranicza się im wolność wyboru. Liberałowie popadają tutaj w sprzeczność, tylko bowiem pewne wybory – te, które wyzwalają ze wspólnoty – są dopuszczalne; natomiast wybory na rzecz wspólnot, na przykład religijnych, powrotu do heteroseksualizmu (od homoseksualizmu) czy do państwa narodowego (od globalizacji) są wykluczone. Konstytucjonalizm współczesny jest odbiciem tego fundamentalnego problemu, a jego konwulsje w relacji do kultury praw i w obliczu fundamentalnego kryzysu antropologicznego liberalizmu nie mogą zostać przezwyciężone w jego łonie. Nie posiada on dostatecznej samolegitymacji i nie wie, po co mnoży i chroni prawa. Cele ogólne, takie jak równość, niedyskryminacja czy tolerancja, traktowane są przez coraz większą liczbę obywateli jako podstawa roszczeń i jednocześnie autoidentyfikacji. Stąd uczynienie z sądów konstytucyjnych potężnego narzędzia budowania porządku politycznego, a w konsekwencji moralnego, może okazać się iluzją. Instytucja mająca chronić przed władzą arbitralną w imię prawa wyższego zaczyna być instytucją, która chroni arbitralność jednostkowego „ja” w relacji do wspólnoty i wykonuje tę władzę równie arbitralnie, jak niegdysiejszy władca absolutny.
Trudno powiedzieć, czy współczesna liberalna demokracja – samodefiniująca siebie jako gwaranta uniwersalnych praw człowieka (w XVIII wieku nazwanych „prawami naturalnymi”) z odrzuceniem suwerenności narodu jako rzeczywistego źródła definiowania wspólnoty politycznej – jest wynikiem pozornego kompromisu między liberalizmem a demokracją, widocznego jeszcze w XIX wieku, a zatem czy liberalizm miał „wmontowaną” tendencję do czynienia z demokracji coraz bardziej bezsilnego mechanizmu, czy też jest to tendencja ostatnich dekad. Teza pierwsza wydaje się zdecydowanie bardziej uzasadniona (zob. Minogue 2000; Strauss 1953; Muggeridge 1979).
Bez wątpienia ideologia praw człowieka i uznanie ich za podstawę godności ludzkiej, a zatem przekuwanie tych coraz bardziej rozszerzających się praw na coraz szersze dziedziny ludzkiej autokreacji – subiektywnie definiowanej, lecz jednocześnie gwarantowanej prawem – czyni demokrację i politykę, jako deliberację nad sprawami wspólnoty, coraz bardziej osłabioną, gdyż trwale wyłącza coraz szersze obszary samozdefiniowania ludzkiego życia w języku praw poza namysł demokratyczny. Stąd demokracja, z natury rzeczy zakorzeniona w suwerenności ludu, jest systematycznie wydrążana i zostaje zastąpiona suwerennością jednostkowych wyborów, a każda suwerenność, wykraczająca poza wymiar indywidualnego wyboru jednostki, czyli próbująca określić wspólnotowe uniwersum aksjologiczne i antropologiczne, traktowana jest z podejrzliwością. Podważa to jednocześnie samą prawomocność państwa, która ustępuje przed absolutną suwerennością jednostki (zob. de Benoist 2019; Bryk 2017). To ostateczne stadium wolności, które możliwe jest jednak tylko wtedy, gdy zostaną zlikwidowane wszelkie relacje międzyludzkie i gdy zostaną unicestwione wszystkie wybory oparte na autorytecie innym niż autorytet kontraktów między jednostkami. Dzieje się tak, gdyż doktryna współczesnych liberalnych praw człowieka, a zatem liberalnego konstytucjonalizmu, porusza się jedynie między dwoma punktami orientacyjnymi uniwersalności: ludzkości i jednostki. Traktuje cały obszar rzeczywistości znajdujący się między tymi dwoma punktami odniesienia (narody, kultury, religie, rodziny, granice, państwowo pojęte obywatelstwo) jako zbędny, by nie powiedzieć: wrogi; nieprzypadkowo ideologia „emancypacji”, zdefiniowana przez pokolenie 1968 roku jako klucz do rozmontowania tych obszarów identyfikacji wspólnotowej, jest słowem-kluczem dzisiejszych ideologów liberalizmu (Delsol 2017, s. 28–67).
Likwiduje to polityczność jako taką, bo ta jest obszarem konfliktu i definiowania rzeczywistości w kategoriach swój – obcy. Dla liberalizmu jest to podejście z gruntu złe, bo nieuniwersalistyczne; jest to dla niego przestrzeń wyobrażeniowa, fizyczna, kulturowa, religijna, państwowa, jako z natury ograniczająca marsz emancypacyjny ku „religii ludzkości” i światu bez cierpienia, w którym obecnie kultywowany mit ofiary stanowi jedynie przypomnienie stadium przejściowego
Sztandarowym przykładem takiego postmodernistycznego konstytucjonalizmu jest decyzja Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych z 1992 roku
