activo al juez, quien, evidentemente, debe apelar a diversas fuentes para poder encontrar esos otros derechos que no están expresamente consagrados en ordenamientos positivos.
En este sentido, se puede afirmar que la actividad del juez, a partir de 1991 principalmente, fue objeto de reconsideraciones que apuntan a reconocerle un papel creador dentro del ámbito de las fuentes del derecho. En palabras de la Corte:
El aumento de la complejidad fáctica y jurídica en el Estado contemporáneo ha traído como consecuencia un agotamiento de la capacidad reguladora de los postulados generales y abstractos. En estas circunstancias la ley pierde su tradicional posición predominante y los principios y las decisiones judiciales, antes considerados como secundarios dentro del sistema normativo, adquieren importancia excepcional. Esta redistribución se explica ante todo por razones funcionales: no pudiendo el derecho, prever todas las soluciones posibles a través de los textos legales, necesita de criterios finalistas (principios) y de instrumentos de solución concreta (juez) para obtener una mejor comunicación con la sociedad. Pero también se explica por razones sustanciales: el nuevo papel del juez en el Estado social de derecho es la consecuencia directa de la enérgica pretensión de validez y efectividad de los contenidos materiales de la Constitución, claramente señalada en su Artículo 228 (“Las actuaciones [de la administración de justicia] serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley, y en ellas prevalecerá el derecho sustancial”) [Sentencia T-406 de 1992].
En la configuración de este nuevo papel del juez también existen, además de las razones de orden social, como la evolución constante de las sociedades que exigen nuevas y variadas respuestas a los problemas que a diario surgen, otras razones como la necesidad de un mayor control entre las ramas de poder público. El poder legislativo, que por tradición se presenta como el principal garante de los derechos individuales, y pese a la representatividad que lo legitima, debe ser objeto de control jurisdiccional, como lo expresa la Corte:
Las dificultades derivadas del crecimiento desbordante del poder ejecutivo en el Estado intervencionista y de la pérdida de liderazgo político del órgano legislativo deben ser compensadas, en la democracia constitucional, con el fortalecimiento del poder judicial, dotado por excelencia de la capacidad de control y de defensa del orden institucional. Solo de esta manera puede lograrse un verdadero equilibrio y colaboración entre los poderes; de lo contrario, predominará el poder ejecutivo [Sentencia T-406 de 1992].
De acuerdo con el nuevo papel que se le reconoce al juez, la Corte Constitucional ha puesto sobre la mesa el problema de la vinculación de sus fallos y de su valor como precedente, y ha señalado que las reglas y razones que sirven de motivación en sus fallos tienen fuerza normativa cuando guardan directa relación con la parte resolutiva. Lo anterior muestra la competencia del juez a la hora de interactuar en la producción de las fuentes del derecho.
La fuerza vinculante de la Constitución se ramifica en toda la actividad jurisdiccional, lo que implica la necesidad de una transversalidad de la Carta de Derechos en la actividad de cada juez; algo que le impone al funcionario la obligación de no apartarse de la norma superior, pues una vez lo haga no solo viola el principio de supremacía constitucional, sino que va en contravía de los fines esenciales del Estado.
Los detractores de este nuevo modelo de juez esgrimen como argumento de batalla la expresa mención que la Constitución del 91 en su Artículo 230 hace sobre la subordinación de los jueces a la ley: «Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley». Sin embargo, este argumento se desvanece, pues la expresión «imperio de la ley» debe ser asumida, según la Corte, en sentido material, es decir, como norma vinculante de manera general que incluye todos los pronunciamientos de las autoridades competentes que sean obligatorios para los administrados y para ellas mismas, y no en el sentido formal que la identificaba únicamente como aquella directriz expedida por el órgano legislativo.
La Corte Constitucional ha justificado también el poder creador del juez al señalar que los vacíos legales deben ser llenados por los jueces, y que en esa tarea deben consultar las fuentes del derecho (Sentencias SU-640 de 1998 y C-083 de 1995). La Constitución es la fuente suprema, que se desarrolla por medio de las leyes, pero incluso ante la inexistencia de una ley que la desarrolle, no se puede hablar de vacío legal, pues es factible acudir a la interpretación del Tribunal Constitucional sobre la norma suprema.
De ahí que frente a situaciones de hecho en las que no exista norma que resuelva un caso concreto, el juez debe remitirse a las sentencias de la Corte, para determinar si de las razones de la decisión esbozadas en tales pronunciamientos se puede extraer una respuesta al problema jurídico que se plantea. Frente a estos casos se considera que el uso de las reglas establecidas por el Alto Tribunal Constitucional son una apuesta por la seguridad jurídica, por la coherencia que debe guiar el ejercicio de la administración de justicia, por el sometimiento de los jueces no solo a la ley, sino sobre todo a la Constitución, y por la efectiva garantía del derecho a la igualdad. Esto bajo el entendido de que «no es suficiente que demuestre que las decisiones que toma integran las reglas del sistema jurídico (seguridad jurídica), sino que, además, dichas decisiones se corresponden con un sistema que prioriza el alcance de decisiones justas» (Aguirre, García y Pabón, 2009b, p. 158).
El derecho a la igualdad como fundamento de la obligatoriedad de la jurisprudencia constitucional
Otro argumento de peso para fundamentar el uso del precedente judicial es la invocación del derecho a la igualdad. Este derecho se estableció inicialmente como un mecanismo para limitar el poder del Ejecutivo. Se habló entonces del derecho a la igualdad ante la ley, luego se fue extendiendo hasta constituir una forma de controlar al Poder Legislativo. Hoy en día, el derecho a la igualdad se configura como un principio para tener en cuenta a la hora de crear o ejecutar la ley, como también a la hora de interpretarla y aplicarla. De hecho, se convierte en una exigencia para los jueces que, frente a casos similares, resuelvan de la misma forma en que resolvieron en el pasado, con miras a favorecer con igual trato y consideración a personas que merecen el mismo trato.
El derecho a la igualdad incluye «un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, cuando las similitudes sean más relevantes que las diferencias, y otro mandato de trato diferenciado cuando las diferencias sean más relevantes que las similitudes» (Corte Constitucional, Sentencia C-106 de 2004). En virtud del principio de igualdad los jueces deben seguir la jurisprudencia previa, y solo se pueden apartar de la jurisprudencia trazada por las altas cortes siempre que justifiquen de manera suficiente y adecuada su decisión. De no ser así, estarían infringiendo el principio de igualdad. [Sentencia T-123 de 1995]
La Corte se ha expresado en numerosas ocasiones en torno al alcance del derecho a la igualdad, consagrado en el Artículo 13 de la Carta Política. El Alto Tribunal se refiere a este derecho de la siguiente manera:
[El derecho a la igualdad] consiste en el derecho que tiene toda persona a gozar de un mismo trato y protección por parte de las autoridades, así como a tener los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin que pueda existir discriminación alguna por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica [Sentencia T-034 de 2004].
El derecho a la igualdad se hace efectivo, entonces, en la identidad de trato que debe darse a personas que se encuentren en una misma situación de igualdad y en la divergencia de trato respecto de las que presenten características diferentes (Corte Constitucional, sentencias T-597 de 1993, T-230 de 1994 y C-461 de 1995). Sin embargo, se debe tener presente que dar un tratamiento distinto a situaciones diferentes no constituye discriminación: el derecho a la igualdad no excluye la posibilidad de que se dé un tratamiento diferente a personas y hechos que se encuentren cobijados bajo una misma situación, siempre que exista una razón objetiva, suficiente y clara que lo justifique (Corte Constitucional, sentencias C-445 de 1995, C-590 de 1995 y T-173 de 1996). El hecho de considerar factores como la diversidad de las relaciones
