embargo, en el ámbito constitucional (artículos o doctrina constitucional) la cuestión reviste una complejidad mayor, y por eso la perspectiva meramente instrumentalista debe ser complementada con aquello que se conoce como una visión constitutiva del derecho. Desde esta nueva perspectiva la relación entre el derecho y la sociedad es muy estrecha:
La línea divisoria entre derecho y sociedad no se encuentra claramente definida. Por el contrario, el derecho y el orden social están profundamente imbricados, como quiera que lo jurídico es concebido como una forma de organizar el mundo en categorías y conceptos que contribuyen a la formación de la conciencia y, por tanto, determinan y restringen, al mismo tiempo, cursos de acción humana [Restrepo, 2002, p. 6].
Conforme a esta visión teórica, los elementos, los componentes y las relaciones más esenciales de la vida cotidiana tienen en sí mismos una constitución jurídica y, en consecuencia, no pueden ser descritos o evaluados completamente con independencia del derecho. A modo de ejemplo podríamos señalar cómo en la formación del concepto que una persona tiene de sí misma influye notablemente la idea de persona en sentido jurídico como sujeto de derechos y obligaciones, muy especialmente como sujeto de derechos fundamentales que garantizan y demarcan su dignidad como ser humano. En este sentido, señala Sarat (2001):
“Hablar de la constitución legal de la identidad es hablar sobre cómo se crea por y a través de una serie de discursos diferentes la subjetividad humana, y reconocer que en alguna medida el derecho contribuye a definir lo que significa ser una persona”. (Sarat, 2001, p. 266).
Un análisis que parta de esta concepción del derecho no buscará indagar entonces por la causalidad lineal directa propia de la perspectiva instrumental. Antes bien, un análisis constitutivo del derecho valorará, especialmente, dos aspectos: el significado que tiene el hecho de enmarcar, leer y resolver en términos jurídicos los problemas y los conflictos que surjan en la vida cotidiana, y la manera como las reformas jurídicas y las decisiones judiciales modifican la manera de pensar acerca de esos problemas y conflictos.
Evidentemente «los cambios sociales positivos que es posible detectar por esta vía son mucho más sutiles y tienden a producirse, de manera casi silenciosa, en periodos prolongados de tiempo» (Restrepo, 2002, p. 6). Dejar de pensar el derecho como una herramienta que los legisladores o los políticos como hábiles carpinteros pueden usar para arreglar determinado problema en la forma en que quieran, y admitir que el derecho no está separado del resto de instituciones sociales, es, de cierta forma, darle un contexto en el que queda con una capacidad limitada para transformar las sociedades (Uprimny, 2002). Pero de esta reducción surge una gran ventaja: no se incurre ni en un ingenuo fetichismo jurídico (una manifestación de dogmatismo en el derecho) ni tampoco en un desesperanzador escepticismo jurídico (una manifestación del escepticismo en el derecho)10.
En la sociología jurídica norteamericana existe una importante corriente denominada Estudios de Conciencia Jurídica (Legal Consciousness Studies) que ha adelantado numerosas y muy valiosas investigaciones basadas en esa visión del derecho.
Para esta corriente, el derecho no es algo externo a la vida social, no es simplemente algo que actúe sobre otra cosa (la realidad), ni tampoco es algo sobre lo que se actúa.
El derecho debe ser considerado como un sistema de acción socialmente construido [...] Según esta idea, el derecho no opera aparte de la vida social ni “sobre” ella, sino en su interior y a través de las experiencias cognoscitivas mismas y de las relaciones intersubjetivas de la práctica social habitual [...] El derecho moldea de manera fundamental nuestros deseos, comprensión, expectativas, aspiraciones y cálculos sobre la acción; es una dimensión crucial de cómo conferimos significado y sentido a nosotros mismos y a otros como seres sociales [McCann y March, 2001, p. 300].
El objetivo de estos estudios es hallar los hilos del derecho en el tejido de las vidas corrientes de las personas y de sus acontecimientos cotidianos. Este interés se justifica por la importancia que evidentemente tiene la vida cotidiana.
Por una parte, la cotidianidad es vista como ese ámbito de la vida humana que es base de esa vida misma, de los pensamientos y de las actividades humanas. «En efecto, es en la vida cotidiana donde se desarrollan nuestras capacidades como personas —tanto individuales como colectivas— y nos integramos a la vida social» (Restrepo, 2002, p. 7). Por esto mismo, lo cotidiano es un ámbito de un gran dinamismo donde yacen energías liberadoras que están esperando ser descubiertas, problematizadas y activadas.
Por otra parte, la vida cotidiana aparece como el espacio en el que discurre la vida de los grupos socialmente subordinados. Esto se da porque «la opresión no es un ejercicio extraordinario de autoridad sino, más bien, una red de discursos que causan asimetrías de poder profundamente imbricadas en la vida cotidiana» (Restrepo, 2002, p. 7).
En este contexto, el derecho viene a ser una fuerza variable con consecuencias considerables que moldean constantemente las relaciones sociales y la identidad.
Por una parte, el poder del derecho facilita y capacita; las convenciones jurídicas suministran gran parte del repertorio común de construcción de significado que usan los ciudadanos cuando negocian relaciones y disputan con otros. Por la otra, las convenciones jurídicas son productos tendenciosos de prácticas anteriores y de luchas que delimitan la comprensión práctica y restringen las opciones estratégicas disponibles para los ciudadanos, de maneras tales que tienden a mantener los privilegios y jerarquías en toda la sociedad [McCann y March, 2001, p. 300-301].
El derecho aparece entonces como una fuerza tanto de dominación como de resistencia a esa misma dominación. Es una fuerza bivalente de conformismo y oposición, de estabilidad y cambio social. En una investigación de esta corriente realizada por Austin Sarat, cuyos resultados fueron publicados en un artículo titulado “El derecho está en todas partes: el poder, la resistencia y la conciencia jurídica de los pobres que viven de la asistencia social” (2001), se encontró que estas personas se sentían atrapadas en el marco de las normas del derecho, pero a la vez excluidas de la comunidad que tiene derecho a interpretarlas.
La dominación característica del derecho operaba prácticamente a plenitud en la medida en que las convenciones jurídicas (normas, trámites burocráticos, requisitos legales, etc.) reafirmaban en ellos la idea de encerramiento y dependencia. Es por esto que al hablar con los trabajadores sociales o con los abogados para reclamarles por algo que para ellos era injusto (una negación de solicitud de manutención total, por ejemplo) se apelaba principalmente a la decencia humana y al profesionalismo humanitario y no al discurso jurídico. «La invocación de las reglas generalmente es el último recurso a su disposición cuando consideraban que para enfrentar una situación no había valores compartidos que pudieran ser utilizados contra la indiferencia y la insensibilidad burocráticas» (Sarat, 2001, p. 249).
Los usuarios de la asistencia social rara vez utilizaban el lenguaje de los derechos en sus pretensiones. En su lugar apelaban a “la doctrina de la necesidad y la bondad”, con el gran problema de que «los usuarios de la asistencia con frecuencia son incapaces de articular su idea de la necesidad en forma tal que pueda ser reconocida por aquellos que están a cargo del sistema de asistencia» (Sarat, 2001, p. 249). Esta investigación evidenció que existe una gran brecha entre argumentar “es decente”, “es bueno”, “lo necesito”, “me sirve”, “ayúdeme” frente a “yo tengo derecho”.
Ahora bien, en contraste con las convenciones normativas norteamericanas anteriormente referenciadas, una reforma constitucional bien puede propiciar, de cierta forma, lo contrario; es decir, la resistencia, la oposición y el cambio social. Y creemos que en el caso colombiano esto ha sido así mediante ese fenómeno que Esteban Restrepo ha llamado la constitucionalización de la vida cotidiana.
Este fenómeno consiste en la infusión del lenguaje constitucional articulado por los fallos de la Corte Constitucional
