olviden las particularidades de cada caso.
De todas formas, el juez que resuelva un caso cuya solución se encuentre previamente definida en lineamientos que constituyen precedente constitucional, tiene el deber de cumplir lo previsto en la jurisprudencia anterior, o tiene impuesta la carga de esbozar una argumentación suficientemente fuerte para poder apartarse de tal precedente. Con esto se garantiza, por un lado, el derecho a la igualdad, y, por otro, la independencia judicial, pues se le da la opción al juez de exponer sus razones ante la diferencia de criterio con el superior: «El principio de independencia judicial tiene que armonizarse con el principio de igualdad en la aplicación del derecho, pues, de lo contrario, se corre el riesgo de incurrir en arbitrariedad» (Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996).
Ahora bien, independientemente de que se acepte o no la jurisprudencia como una auténtica fuente de derecho, con tanta o más importancia que la misma ley, no se puede negar la trascendencia que llegarían a tener ciertas decisiones judiciales que por sí mismas revelarían su marcado carácter político y su definitivo poder creador de derecho.
La misma Constitución de 1991 nació con una de esas decisiones como telón de fondo. En efecto, como se recordará, el Artículo 218 de la Constitución de 1886 establecía claramente el mecanismo de reforma constitucional con los siguientes términos:
Artículo 218. La Constitución, salvo lo que en materia de votación ella dispone en otros artículos, solo podrá ser reformada por un acto legislativo discutido primeramente y aprobado por el Congreso en sus sesiones ordinarias, publicado por el Gobierno para su examen definitivo en la siguiente legislatura ordinaria, por esta nuevamente debatido, y, últimamente, aprobado por la mayoría absoluta de los individuos que componen cada Cámara. Si el Gobierno no publicare oportunamente el proyecto de acto legislativo, lo hará el presidente del Congreso.
La cuestión, entonces, no podía ser más clara: la Constitución solo podía reformarse por medio del Congreso. Sin embargo, como es sabido, la Corte Suprema de Justicia, que era el organismo encargado de la revisión constitucional de las leyes y decretos, le dio vía libre al Decreto 1926 de 1990 que permitía la convocatoria de una asamblea constitucional con miras a reformar la Constitución de 1886. Esa asamblea terminó por crear una nueva Constitución, la de 1991.
En general, las razones que tuvieron los magistrados de aquella época fueron de dos clases:
A) Razones filosóficas y jurisprudenciales según las cuales, en la medida en que el derecho no pertenece únicamente al ámbito de lo lógico, el jurista no puede limitarse a examinarlo como un simple conjunto de normas. En este sentido, el derecho, por tener un ser ontológico, se halla en el mundo de los valores, y, por lo tanto, al interpretarlo, es necesario preguntarse por la utilidad o inutilidad de las normas jurídicas para realizar determinados fines que se juzgan valiosos para la comunidad. En el caso del Decreto 1926 de 1990 la Corte Suprema de Justicia determinó que este era fundamental para alcanzar la paz.
B) El segundo tipo de razones se refería a la idea de que el pueblo de Colombia es el constituyente primario, de quien emanan los poderes constituidos o derivados. Por lo tanto, en cualquier momento el pueblo colombiano puede darse una Constitución distinta a la vigente sin sujetarse a los requisitos que esta consagra. Y que esto era, en última instancia, lo manifestado en el Decreto.
Además de lo anterior, pudo observarse que incluso los doce magistrados que se opusieron a la sentencia consideraron el nuevo papel del juez, sobre el que señalaron lo siguiente:
Hoy ya no se cree que el juez sea nada más que la boca de la ley y se le reconoce una cierta función autónoma y específica en la creación del derecho, lo cual es especialmente cierto tratándose de la jurisdicción constitucional en la que la labor interpretativa es amplia y la de aplicación es ubérrima [Corte Suprema de Justicia, Expediente N° 2214 (351-E) 1990, salvamento de voto].
El derecho y la constitucionalización de la vida cotidiana
Suele ser común que cuando un país pretende dar un giro de ciento ochenta grados a su realidad social, decide expedir una nueva constitución política que puede convertirse en el eje fundamental de un proceso de cambio social. En el caso de Colombia, se cuenta con un ejemplo más o menos reciente: la Constitución de 1991, que, como es sabido, fue pensada como un pacto de paz y reconciliación nacional.
Es claro que detrás de estas reformas hay una gran fe en el poder del derecho, en especial, del derecho constitucional, como motor impulsor del cambio social. Por tal razón estas constituciones, como ocurrió en el caso colombiano, se proveen con una lista amplia de derechos, acompañada de ágiles y eficientes mecanismos para su protección (p. ej., la acción de tutela y la acción popular), así como de instituciones jurídicas con el mismo propósito (p. ej., la Corte Constitucional).
Ahora bien, suele también ser común que, años después de expedidas las constituciones, aparezcan juicios a partir de los que se considere que ante la crudeza de la situación política, social y económica del país, las nuevas cartas políticas han fracasado rotundamente, pues son demasiadas las promesas que se incumplen (Uprimny, 2002). Desde de esta posición, además, se suele realizar la siguiente generalización: toda reforma constitucional está destinada al fracaso, y, por lo tanto, el cambio social debe ser buscado por medios distintos e incluso opuestos al derecho.
Este pesimismo y escepticismo en que se tiende a caer es, en gran medida, producto de una determinada forma de concebir al derecho y la manera en que este se relaciona con lo social. En efecto, detrás de esa primera gran fe en el derecho, así como también detrás de esas posteriores críticas pesimistas y escépticas sobre la fuerza del derecho, reposa lo que se puede llamar su concepción instrumental.
Desde esta concepción instrumental del derecho, la relación entre reforma legal o constitucional y progreso social se plantea conforme a un modelo de causalidad directa:
Según este modelo, las reformas constitucionales y la jurisprudencia de las cortes o tribunales constitucionales son evaluadas a partir de una perspectiva que busca establecer si existen cambios sociales que puedan ser atribuidos, de manera directa, a los objetivos cuyo logro se persiguió mediante la expedición de la reforma o el fallo en cuestión [Restrepo, 2002, p. 2].
Es decir, una reforma legal o constitucional, o incluso la jurisprudencia de una Corte Constitucional, es exitosa solo si ha cumplido con los objetivos que motivaron su expedición, y si produjeron cambios sociales que se puedan asociar con ellos. Las normas constitucionales y los fallos judiciales son concebidos acá como instrumentos de los constituyentes y los jueces, que pueden ser manejados por ellos de una forma clara, predecible y controlable, para poder producir los resultados sociales predeterminados.
Esta posición tiene, sin embargo, dos grandes problemas teóricos. Por una parte, supone una gran confianza en la racionalidad y la voluntad de los distintos actores sociales, como si todos los grandes cambios sociales hubiesen sido producto de la aplicación consciente y mecánica de planes previamente concertados y definidos. Y, por otra, esta perspectiva se basa en una separación clara entre derecho y sociedad, que considera al primero como una variable de cierta forma independiente de la segunda. Esta posición supone que las relaciones y los componentes básicos de la vida cotidiana existen y se pueden describir con independencia del derecho, como si este actuara sobre tales situaciones sociales ya constituidas en donde puede o no producir cambios. Es decir, por un lado, tenemos ya la sociedad constituida y, sobre ella, le aplicamos el instrumento “derecho” que es pensado como algo distinto y separado de la primera.
Esta visión instrumental del derecho y de su relación con lo social puede ser admitida fácilmente en una esfera meramente legal o administrativa. En efecto, si por ejemplo una ley o un decreto son promulgados para resolver “x” problemas de los desplazados en un máximo de “y”
