y/o a la búsqueda de rentabilidad financiera, por eso la judicialización continuará. Ese recurso es insuficiente para la protección del derecho a la salud, que deviene en judicialización de la política de salud, pero hay que preservarlo porque es el único mecanismo para que los ciudadanos puedan acceder a los servicios.
Conclusiones
En Colombia ha existido desde la década del noventa una contienda entre dos propuestas de desarrollo antagónicas, y en el centro de esa tensión ha estado la justiciabilidad de los derechos sociales. Por una parte, la Constitución de 1991, que representó un nuevo pacto social, definió el Estado social de derecho como principio fundante, esto implicaba potencialmente la realización de los derechos sociales como derechos fundamentales justiciables, es decir exigibles con recursos judiciales. Por otro lado, las reformas de mercado en salud, expresión sectorial de la reforma del Estado y de la política social, inspiradas en el Consenso de Washington, e instauradas sistemáticamente a partir de la Ley 100 de 1993 y de su posteriores ajustes legislativos (Ley 1122 de 2007 y Ley 1438 de 2011), han reducido el contenido del derecho a la salud, y adicionalmente, han vinculado su realización a la posición socio-económica, con una fuerte crítica a la justiciabilidad vía tutela.
En este cuarto de siglo de reformas de mercado en los sectores sociales en Colombia, ha prevalecido la tendencia mercantil del derecho a la salud, pese a la movilización social que no ha logrado volver atrás las reformas. Pese a que se han generado otros procesos, cabe destacar la Sentencia de Tutela 760 de 2008, que declaró a la salud como un derecho fundamental autónomo, y la LES —Ley 715 de 2015—, que es el marco para definir el contenido del derecho fundamental a la salud.
El recurso jurídico más utilizado en Colombia para la exigibilidad del derecho a la salud, ha sido la acción de tutela, creada con la Constitución Política de 1991, en esta, la salud fue definida como derecho fundamental solo para los menores, pero a medida que se implantaba la reforma a la salud con la puesta en marcha de la Ley 100 de 1993, también aumentaban las barreras de acceso representadas en el aplazamiento, la negación o la entrega incompleta de servicios. Los ciudadanos empezaron a recurrir a la tutela para exigir el derecho a la salud, la argumentación y la jurisprudencia invocaban la conexidad de ese derecho con otros derechos fundamentales como la vida, pero a partir del 2008 con la declaratoria de la salud como derecho fundamental autónomo, ya no es necesario invocarla.
La salud representa desde hace varios años uno de los derechos más judicializados en Colombia, con una tendencia garantista de los jueces, quienes, según la Defensoría del Pueblo, conceden cerca del 80 % de las tutelas en primera instancia, considerando además que en las dos últimas décadas, el 65 % de esas solicitudes son por servicios cubiertos por el seguro de salud, por los cuales la sociedad o el Estado ya pagaron. Estas cifras evidencian que la implantación de la reforma a la salud en el país ha profundizado las inequidades y que los agentes del sistema de salud, en especial los intermediarios financieros, representados en las aseguradoras o EPS, se comportan como agentes de mercado, negando o aplazando servicios para contener costos u obtener mayor rentabilidad
La revisión documental de algunos estudios sobre judicialización de la salud realizados en Colombia, coinciden con los resultados reportados por la Defensoría del Pueblo: muestran una judicialización creciente del derecho a la salud vía tutela, la cual en vez de mecanismo excepcional se ha convertido en “requisito” de acceso a los servicios. En un contexto de predominio del mercado y del poder económico y político adquirido por las EPS, en su gran mayoría privadas, es de prever que la LES no modificaría sustancialmente los obstáculos para el acceso a los servicios, ni la tendencia a la judicialización, en tanto persistan gobiernos que legislen a favor del sector privado y las instituciones, y el afán de rentabilidad que se ha configurado en más de dos décadas de reforma a la salud.
De las investigaciones realizadas en Medellín sobresalen algunos resultados: los ciudadanos solo recurren a la tutela cuando han agotado otras vías de resolución de la necesidad en salud como solicitudes ante la EPS, consulta médica particular, y gasto de bolsillo en salud. La judicialización vía tutela representa trayectorias marcadas por el sufrimiento, la humillación y la impotencia generadas por la negación y aplazamiento de servicios, por el trato que reciben en el sistema de salud, por el gasto de bolsillo en salud, y porque en ocasiones, deben reiniciar el proceso debido a la pérdida de eficacia de este recurso jurídico, en tanto aún con un dictamen favorable, las EPS no cumplen la orden judicial. Una tutela ordinaria en salud le costaba al sistema judicial de Medellín en 2009, 152 dólares, y una extraordinaria 283 dólares. Adicionalmente, la judicialización se ha constituido, en algunos casos, en práctica de resistencia y en aprendizaje de derechos para los ciudadanos y organizaciones sociales que conforman redes de apoyo y asesoría para ayudar a otros en el proceso de exigibilidad de los derechos
Desde una perspectiva de salud pública, la ATS es insuficiente para la justiciabilidad de un derecho complejo como el de la salud, estructuralmente articulado, además del acceso a los servicios, a las condiciones de vida, y a un entramado de servicios que pueden requerirse con temporalidades diferentes para resolver una sola necesidad o problema de salud. Sin embargo, es un recurso jurídico con gran legitimidad entre los ciudadanos, y el más eficaz y expedito para reclamar el componente de acceso a los servicios, por eso es necesario defenderlo y mantenerlo.
Quedan interrogantes y retos para otras investigaciones sobre la judicialización de la salud en Colombia: cabe indagar por costos y volumen de las tutelas inducidas por la industria farmacéutica, y tenemos el reto de visibilizar a las víctimas de este sistema de salud, situarse desde la ética en el sufrimiento individual y colectivo, para re-significar con un sentido político la judicialización de la salud, avanzando en la construcción de un verdadero derecho fundamental.
Referencias citadas
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