en los destinos colectivos del orden político, y la del Estado social, sustentada en una base material provista por el Estado, y abierta a la acción pública para garantizar un nivel de igualdad social para todos los asociados, pues aquí la libertad y la democracia derivan de prestaciones por parte del Estado.
Además, los derechos sociales fundamentales hacen parte de una ciudadanía social sustantiva, la cual para Marshall (1950) citado por Bustelo y Minujin (1998, p. 71), tiene tres implicaciones: la primera, la superación de la pobreza, entendida como disminución de las restricciones materiales y de la dependencia de la asistencia estatal; la segunda implicación, es la titularidad de derechos sociales para resolver no solo necesidades humanas, sino como habilitaciones para el desarrollo y ejercicio de las capacidades, que se concreta en un “piso” o conjunto de bienes y servicios esenciales en salud, educación, vivienda, alimentación, seguridad social para todas las personas, independientemente de su nivel de ingresos y según los estándares de la comunidad política de referencia (Bustelo y Minujin, 1998, p. 72). La tercera implicación es la constitución de sujetos o actores emancipados de la pobreza y la dependencia, potencialmente capaces de ganar espacio político o conquistar esos derechos. Así, el ESD reconoce y concreta la dignidad humana en bienes y servicios garantizados por el Estado, y provee la base material para que las personas desplieguen sus capacidades como ciudadanos autónomos.
La contienda entre dos formas de derecho a la salud: pagar para tener derecho, o reconocer la dignidad humana
La contienda se presenta porque el ESD y las Reformas de Mercado (RM), pese a compartir su adscripción a la teoría liberal y la relevancia de los derechos subjetivos, tienen concepciones antagónicas acerca del papel del Estado, del mercado, y del sistema judicial, de la fundamentación ética y de la justiciabilidad de los derechos sociales. Por tanto, las instituciones, las políticas sociales, el contenido de los derechos y los recursos jurídicos para protegerlos son disímiles, y enfrentan a actores sociales y políticos que defienden uno u otro enfoque.
Las RM están inspiradas en una re-interpretación de la teoría liberal clásica del siglo XIX de John Locke, según la cual los derechos a la propiedad, a la vida y a la libertad son los verdaderos derechos. La libertad es el máximo valor social y político, —por eso el Estado debe limitar su intervención a garantizar la seguridad, dirimir conflictos y velar por el cumplimiento de contratos—; y el límite de las políticas orientadas al bienestar general, —aunque sean aspiraciones mayoritarias—, son las libertades individuales (Cortés, 2001). Su fundamentación ética es la justicia distributiva basada en el “estado mínimo” (Nozick, 1974, citado por Gargarella, 1999, pp. 45-67), centrado en obligaciones negativas, es decir, en el respecto a los derechos a la vida, a la libertad y a la propiedad, y en el rechazo a la existencia de derechos positivos7 otorgados por el Estado, como los DESC, porque interfieren en la realización de proyectos personales de vida.
En cuanto a la relación entre justicia y sistema político, según García, Rodríguez y Uprimny, (2006), el neoinstitucionalismo económico es un movimiento de derecho y economía orientado a incorporar las políticas del Consenso de Washington en la reforma del Estado y del sistema judicial, al fortalecimiento gerencial de la justicia y a las decisiones judiciales predecibles, por eso se opone al activismo constitucional y a la justiciabilidad en el ámbito de los derechos sociales.
En el proceso de reforma a la salud, el Banco Mundial (BM) incorpora las recomendaciones del Consenso de Washington, e incide, en el caso colombiano, en el modelo de pluralismo estructurado diseñado por Juan Luis Londoño y Julio Frenk (Londoño y Frenk, 1997), basado en: la competencia pública y privada, teóricamente bajo las reglas de juego del Estado para equilibrar los intereses de los diferentes actores en la introducción del seguro como mecanismo de financiación con dos regímenes: el subsidiado, financiado por el Estado y por los trabajadores de mayores ingresos, dirigido a la población más pobre, seleccionada por focalización, y el contributivo para la población con capacidad de pago; en la intermediación de empresas aseguradoras, más conocidas como Empresas promotoras de salud (EPS) o Empresas administradoras de planes de beneficios, que captan las primas de seguros y contratan con instituciones de salud la prestación de servicios, y en los pagos adicionales de los usuarios, cuando utilicen los servicios. El seguro cubre un Plan obligatorio de salud (POS). El papel del Estado sería la modulación del sistema y la provisión del seguro subsidiado y de los servicios de salud pública, porque estos no son de interés para el mercado. Este diseño se puso en marcha con el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), implantado en Colombia a partir de 1993, desde entonces ha configurado un derecho a la salud ligado a la capacidad de pago de los ciudadanos, en tanto la intermediación de las aseguradoras, que son privadas en su mayoría, opera como mecanismo de financiación y no de resolución de las necesidades en salud. Por otra parte, el contenido del derecho está limitado al POS cubierto por el seguro, y durante 18 años tuvo un contenido diferencial con un 30 % menos de servicios para la población más pobre, y el diseño institucional establece pagos adicionales —co-pagos y cuotas moderadoras—, como requisito para la utilización de servicios.
En contraste para el Estado social de derecho, la fundamentación ética de los derechos sociales se basa en el principio de justicia distributiva, según el cual “cada quien recibe según su necesidad y aporta según su capacidad” (Hernández, 1997, p. 62; Vega, 2002, pp. 49-65), porque el avance hacia una “ciudadanía social sustantiva” —que implica superación de la pobreza, garantía universal de derechos sociales y sujetos potencialmente capaces de ganar espacio político—, requiere redistribución económica.
En cuanto a la relación entre sistema judicial y política, el ESD es el fundamento del constitucionalismo social. Esta corriente del derecho plantea que el desarrollo requiere de justicia distributiva para la inclusión social, y no solo de crecimiento económico, y que el sistema judicial —al cual considera un instrumento para esa inclusión—, debe consultar el contexto y las demandas sociales de justicia. Además, promueve la autonomía de los jueces, las reformas equitativas de la justicia orientadas a la defensa de todos los derechos —no solo de propiedad—, y la interpretación judicial basada en la argumentación jurídica, por eso defiende la justiciabilidad de los derechos sociales (Arango, 2004, pp. 71-86; García et al., 2006, pp. 18-29).
El ESD en Colombia es el principio fundante de la actual CP de 1991, producto de un nuevo pacto social a partir de una Asamblea Nacional Constituyente en la que participaron fuerzas sociales y políticas plurales, incluyendo las históricamente excluidas y algunos actores que venían del conflicto político armado. La CP creó las transferencias obligatorias desde la nación hacia las entidades territoriales con destinación específica para el gasto social, avanzó en mecanismos de participación social y política, y fortaleció la institucionalidad para la defensa de los derechos humanos fundamentales, creando varios recursos jurídicos para su protección y exigibilidad, entre ellos el más popular y utilizado por los colombianos, la AT, que como ya se ha señalado, de manera gratuita permite a los ciudadanos acudir ante cualquier juez para demandar el cumplimiento o la restitución de un derecho fundamental.
Sin embargo, la CP también tiene un marco amplio para la libertad económica y la expansión del mercado y una debilidad estructural en la definición y el contenido de los derechos fundamentales: la mayoría son civiles y políticos, y de los DESC solo se incluyeron con ese estatuto jurídico la salud para los niños, el trabajo y la libertad sindical. Adicionalmente, según varios analistas en el país históricamente han faltado dos condiciones necesarias para la progresividad y garantía universal de los derechos sociales hacia una ciudadanía sustantiva, como son una base redistributiva sólida, solidaria, progresiva y de largo plazo8; y gobiernos cuya gestión del desarrollo se oriente al interés colectivo, en vez del favorecimiento de las élites y de los grupos económicos (Corredor, 1997; Uribe, 2013). Es así como el frágil ESD de la CP de 1991 entra en desventaja estructural a la contienda política
