y de las prestaciones y servicios necesarios”, para acabar remitiéndose al legislador ordinario, previendo que “la ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto”. Esta deficitaria configuración se completa con la previsión del artículo 53 que dispone que “el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero [entre los que se encuentra el derecho a protección de la salud] informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”.
9 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha visto especialmente necesitado de aplicar este enfoque extensivo ante la omisión de determinados derechos fundamentales en el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 (CEDH). Así, ha optado por vincular determinados derechos no explícitamente reconocidos, como el derecho a decidir en el ámbito sanitario con el derecho a la vida privada y a la no interferencia del artículo 8, disposición que nos atrevemos a calificar como “precepto-estrella” del Convenio, si atendemos al extraordinario alcance que, vía interpretativa, le ha otorgado el Tribunal. Así entre otros, este precepto ha sido empleado para justificar el reconocimiento del consentimiento informado en múltiples sentencias. STEDH de 23 de junio de 1993 (caso Hoffmann v. Austria), STEDH de 29 de abril de 2002 (caso Pretty v. Reino Unido), STEDH de 9 de marzo de 2004 (caso Glass v. Reino Unido), o STEDH de 18 de diciembre de 2012 (caso GB y RB v. Moldavia).
10 Esta técnica ha sido empleada por el Tribunal Constitucional español en la Sentencia 37/2011 de 28 de marzo de 2011, en relación con el consentimiento informado conectándolo con el derecho a la integridad física y moral al señalar que “la información previa, que ha dado lugar a lo que se ha venido en llamar consentimiento informado, puede ser considerada, pues, como un procedimiento o mecanismo de garantía para la efectividad del principio de autonomía de la voluntad del paciente, y por tanto, de los preceptos constitucionales que reconocen derechos fundamentales que pueden resultar concernidos por las actuaciones médicas, y, señaladamente, una consecuencia implícita y obligada de la garantía del derecho a la integridad física y moral, alcanzando así una relevancia constitucional que determina que su omisión o defectuosa realización puedan suponer una lesión del propio derecho fundamental”. En similar sentido, se pronuncia la STC 154/2002, de 18 de julio de 2002. Desde el punto de vista doctrinal, Cantero (2013, p. 116), ha defendido que la naturaleza de la protección de la salud como un principio rector de la política social no debe suponer que quede por completo al arbitrio de lo que pueda disponer el legislador, dada su estrecha relación con los derechos fundamentales, y con la dignidad humana como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico.
11 Así, sin ánimo exhaustivo, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966 y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966. En el ámbito europeo, el Convenio Europeo de Derechos Humanos (Convenio de Roma) de 4 de noviembre de 1950, el Convenio sobre los derechos del hombre y la biomedicina de 4 de abril de 1997 (Convenio de Oviedo) y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, cuyo artículo 3 reconoce el derecho de toda persona a su integridad física y psíquica, y en el marco de la medicina y la biología, el consentimiento libre e informado de la persona de que se trate, de acuerdo con las modalidades establecidas en la ley. En el ámbito interamericano, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (Pacto de San José), reconoce entre otros, el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la libertad personal, resultando reconocido expresamente el derecho a la salud en el Protocolo de San Salvador de 1988 (artículo 10).
12 Así, el artículo 93 de la Constitución colombiana abre la puerta a esta vía indirecta, pues claramente consigna una prevalencia de los tratados internacionales sobre el derecho interno, y en segundo término, consagra un principio de interpretación de los derechos que contempla la propia Constitución, de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. En similar sentido, el artículo 10.2 de la Constitución española exige que “las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.
13 Cfr. Cantero (2013, p. 110), con cita de Courtis (2006, pp. 3-4), para quien una política pública sanitaria realizada por un Estado es regresiva cuando sus resultados hayan empeorado en relación con los de un punto de partida temporalmente anterior elegido como parámetro.
14 El Tribunal Constitucional alemán (Sentencia de 9 de febrero de 2010), ha construido un derecho al mínimo existencial (Existenzminimum) conforme al cual los ciudadanos tienen derecho a los presupuestos materiales indispensables para su existencia física (alimentación, vestuario, artículos domésticos, habitación, calefacción, saneamiento y salud) y a un mínimo de participación en la vida social, cultural y política. Dicho mínimo debe corresponder al nivel de desarrollo de la comunidad y de las condiciones de vida existentes, sujetos a la actualización continua, único margen de maniobra de la ley (Perlingeiro, 2014, p. 12).
15 Disponible en: http://inthealth.eu/research/health-literacy-hls-eu (último acceso el 1 de mayo de 2016).
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¿Se desjudicializa la salud con la aplicación de la Ley Estatutaria en Salud?
José Rodrigo Vargas del Campo*
La pregunta inicial busca abrir la discusión sobre dos puntos de vista: el primero, la visión constitucional de los actores del sistema, y en segundo lugar, la perspectiva que regula y maneja el Estado.
Para comenzar se señalan dos interrogantes a fin de transar la discusión: ¿la salud en Colombia es un derecho fundamental? y ¿cuál es la función del juez constitucional en un Estado como el que se establece en la actualidad?
Al respecto es necesario acotar que la Constitución de 1991 estableció un Estado social de derecho, y el que lo antecedió era un Estado formal de derecho, para cuya fórmula la salud se concebía como el derecho a una prestación o un servicio público.
En el Estado social de derecho consagrado en la Constitución del 1991, el derecho a la salud deviene de un desarrollo que parte de la conexidad con la vida, pero que termina en la fundamentalidad, es decir, no es solamente un derecho constitucional, sino un derecho fundamental.
El proceso que llevó a que la Corte Constitucional entendiera la fundamentalidad de la salud se inicia en la conexidad con otros derechos, y surge de un déficit de protección encontrado desde el año 2000, hasta la actualidad.
La Ley Estatutaria de la Salud sancionada en el año 2015, hace mención a que la salud es un derecho fundamental. Sin embargo, el concepto venía siendo desarrollado por la Corte Constitucional a través de sus múltiples sentencias, entre las más conocidas y citadas, está la T- 760 de 2008. Ahora bien, no fue esta la primera, pues ya desde el año 2003 la Sentencia de Tutela T-859 empezó a señalar que la salud era un derecho fundamental, igualmente en la Sentencia de Constitucionalidad C-811 del 2007 se esbozó claramente ese concepto.
