social de derecho—, se ha llevado a la práctica tal como lo proponen los postulados teóricos, pero las políticas sociales y de salud de los últimos 25 años en Colombia muestran un predominio de las reformas de mercado y del derecho ligado al pago. En salud, la Ley 100 de 19939 que instauró una reforma estructural, ha tenido varios ajustes legislativos que no han resuelto los problemas de profundización de la racionalidad mercantil, fortalecimiento del poder económico y político de la industria farmacéutica, y de las aseguradoras privadas y su incidencia en las políticas de salud, cierre y crisis permanente de la red pública de servicios, alta fragmentación institucional, segmentación del derecho, y debilitamiento de la autoridad sanitaria. El SGSSS colombiano ha sido defendido por el ejecutivo y por la mayoría del poder legislativo, algunos sectores de la academia, las aseguradoras privadas y la industria farmacéutica, y mantiene legitimidad entre algunas organizaciones sociales y algunos gremios de la salud; el principal argumento a favor es la universalidad del aseguramiento en salud.
Desde la perspectiva del derecho fundamental a la salud, la acción de tutela ha generado una amplia jurisprudencia, ha garantizado el acceso a los servicios o la restitución del derecho para los ciudadanos que han recurrido a ella, y ha sido uno de los argumentos en dos sentencias paradigmáticas de la Corte Constitucional Colombiana: la Sentencia T-760 de 2008 y la Sentencia de Unificación 313 de 2014, que le dan a la salud el carácter de derecho fundamental autónomo, para cuya exigibilidad no se requiere invocar la conexidad. No obstante estos avances, así como la reciente expedición de la Ley Estatutaria en Salud (LES) 1751 de 2015, modulada por la Corte Constitucional en la Sentencia U-313 de 2014 ya mencionada, y que define el CME10 de ese derecho fundamental, no han logrado en la práctica ampliar ese derecho más allá de los servicios y prestaciones de salud, ni revertir los efectos de la mercantilización representados en obstáculos impuestos en su mayoría por las EPS para el acceso a los servicios aún para los cubiertos por el seguro, y en negaciones o aplazamientos y condicionamientos económicos para la prestación de servicios especializados, presionando la utilización creciente de la tutela como recurso rutinario, y no excepcional, para acceder a los servicios.
El derecho fundamental a la salud en Colombia ha sido defendido con distintos matices y alcances, que van desde recomendaciones de ajustes institucionales y de políticas de regulación, hasta propuestas de reforma estructural por la Corte Constitucional, la Defensoría del Pueblo, una parte del movimiento social por la salud, la Comisión de seguimiento a la ST 760/08, un sector de la academia, y algunas organizaciones sociales.
El predominio de las RM sobre el ESD en Colombia se explica por el desmantelamiento de este último a través de reformas a la CP de 1991: las más representativas en 2001 y 2007 —siguiendo los lineamientos de los organismos financieros multilaterales de crédito—, disminuyeron los recursos destinados específicamente para el gasto social, y que el gobierno central debía transferir a las regiones para concretar el ESD en políticas sociales. En 2001, la Ley 715 (Ley 715, 2001), que creó el Sistema General de Participaciones (SGP) cambió la fórmula para determinar el monto de las transferencias, ya no en una proporción creciente de los Ingresos Corrientes de la Nación (ICN), como lo ordenaba la Constitución, sino en un porcentaje igual a la inflación, más un crecimiento adicional del 2 % entre los años 2002 y 2005, y del 2.5 % entre los años 2006 y 2008. Las fechas obedecen a que la medida era transitoria, y para conjurar el déficit fiscal. Sin embargo, en diciembre de 2007, la Ley 1176 (Ley 1176, 2007), que reformó los artículos 356 y 357 de la CP, y algunas disposiciones de la Ley 715 de 2001, volvió permanente lo transitorio, y mantuvo la fórmula de cálculo de las transferencias de la nación a los municipios, así: entre los años 2008 y 2016 atada a la inflación más un porcentaje decreciente —a partir del 4 % en 2008 y hasta 3 % en 2016— y un punto adicional para educación. La reforma de 2001 —Ley 715—, representó 16.5 billones de pesos colombianos menos para la política social en los municipio colombianos entre los años 2002 y 2008, (Toro, 2007), y para el período 2009 a 2016, serán 89 billones de pesos menos (Sandoval, 2007). Otra enmienda en 2011 prioriza el equilibrio macroeconómico del Estado a la realización de los derechos sociales. En consecuencia, algunos analistas plantean que el ESD se ha construido en el país fundamentalmente por vía jurídica y del constitucionalismo social, y especialmente a partir de la AT11.
Esta contienda ha configurado un escenario ambiguo y complejo en Colombia: por una parte, un derecho fundamental a la salud con creciente legitimidad entre algunos sectores institucionales y organizaciones de la sociedad civil construido por la vía jurídica a través de la acción de tutela, que se realiza en el mercado con un contenido limitado a las prestaciones de salud del POS, consideradas “un techo”. El POS representa la reducción únicamente a servicios de salud del contenido mínimo esencial, aunque este ha sido definido de manera amplia como “un piso” en el derecho internacional, incluyendo los factores determinantes básicos de la salud —alimentación, nutrición, vivienda, agua potable, acceso a condiciones de trabajo seguras y a un medio ambiente sano—. Por otra parte, ha predominado el derecho a la salud contractual, ligado a la posición socio-económica y no a la condición de ciudadanía. Se han profundizado las inequidades en salud en un contexto de desmantelamiento por vía legislativa del frágil ESD de la CP de 1991. En el centro de esa contienda ha estado la judicialización del derecho a la salud como se verá a continuación.
La judicialización del derecho a la salud: una mirada a través de la investigación. Alcances y límites de la Acción de Tutela en Salud para la justiciabilidad del DS.
Buena parte de la literatura colombiana sobre ATS se ha ocupado del debate jurídico y del análisis de la jurisprudencia. Sin embargo, a partir de 2004 se han realizado varias investigaciones que han incorporado la perspectiva socio-sanitaria, y otra mirada del derecho más allá del ámbito jurídico12. Los trabajos nacionales y locales coinciden en general en algunos de los siguientes resultados:
Utilidad de la ATS: entre la lucha por el acceso a los servicios y la generación de una cultura de la exigibilidad
A continuación, se presenta una síntesis de los alcances de la judicialización de la salud con base en las investigaciones realizadas en Colombia, específicamente en Medellín.
Utilización de la tutela: judicializar la mercantilización de la salud y proteger al ciudadano
La ATS aumentó en el país desde 1999 hasta 2014, representando en los extremos entre el 18.8 % (año 2000) y el 41.5 % (2008) del total de las tutelas del país (Defensoría del Pueblo, 2012, p. 102). Esa participación declinó en 2009 y 2010, con la Sentencia T-760 de 2008, pero volvió a incrementarse entre 2011 y 2014, (Defensoría del Pueblo, 2015, p. 85). La tendencia general ha sido la negación de servicios de salud (tratamientos, medicamentos, cirugías, citas con el especialista), cubiertos por el seguro, que entre 2003 y 2008 representó más del 50 % de las solicitudes de tutela, y entre 2009 y 2014 más del 65 % (Defensoría del Pueblo, 2012, p. 46; Defensoría del Pueblo, 2015, p. 131). Aceptando las discusiones sobre estas cifras, la judicialización del derecho a la salud en Colombia ocurre mayoritariamente por servicios por los cuales la sociedad y el Estado ya pagaron. Algunas fuentes sugieren presiones de la industria farmacéutica sobre la judicialización, para la prescripción de medicamentos no incluidos en el POS. Esta situación deberá investigarse a fondo, pero aún así, los ciudadanos tienen que recurrir con frecuencia a la tutela para resolver necesidades en salud (Yamin, Parra-Vera, Gianella, 2013, pp. 136-137; Defensoría del Pueblo, 2015).
Judicialización de la salud por la vía de la tutela: entre la eficacia y la extracción de renta en salud
La ATS es un más reclamado y tangible del derecho a la salud: el
