de protección a la salud detectado por la Corte Constitucional, y es proferida bajo el siguiente argumento central:
El problema central del derecho a la salud, es un problema de dignidad humana como eje central de cualquier Estado social de derecho, los contenidos normativos de cualquier constitución en la actualidad y más el de Colombia, tienen que llevar a que el Estado esté al servicio de sus ciudadanos, al servicio del ser humano y no este al servicio del Estado. En este orden de ideas, la salud debe traspasar de ser un derecho conexo a uno fundamental. En consecuencia, la salud adquiere el carácter de fundamental por sí mismo, por consiguiente el juez constitucional no puede quedarse cruzado de brazos observando que la protección solo devenga de la Corte Constitucional, sino que tiene un papel importantísimo para materializar los contenidos normativos de la Constitución, es decir, le corresponde al juez garantizar el derecho a la salud en este país.
Dentro del andamiaje que ha efectuado la Corte Constitucional en desarrollo de la nombrada sentencia, se han realizado dos audiencias respecto del Plan obligatorio de salud (POS), y del sistema financiero, en las cuales la Alta Corporación, ha señalado que el problema central no puede ser la existencia de dificultades de tipo económico, porque efectivamente se pueden presentar, pero es claro y determinante lo señalado en el artículo 366 de la Constitución Política, el cual determina que el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida, son finalidades sociales del Estado, y su objetivo fundamental, será la solución de las necesidades insatisfechas en salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable. Además, la Corte ordena que estos temas sean de prioridad en el gasto público social.
En consecuencia, no puede nunca una entidad argumentarle al juez constitucional que el aspecto económico es el que impide la prestación del servicio de salud, pues existe una norma constitucional que obliga al Estado a brindar prioridad en su gasto con prioridad de la salud antes que cualquier otro rubro.
En este orden de ideas, la discusión que siempre se plantea respecto del aspecto económico en relación con un derecho fundamental, como todos lo han señalado, acá resulta nimia.
Es decir, un juez constitucional no puede tener en cuenta argumentos como el que esboza el economista, el sociólogo, el antropólogo, que pueden proponer ese tipo de circunstancias. Al juez constitucional le corresponde materializar el derecho a la salud, por lo que como parte vertebral de su decisión no puede argumentar un aspecto necesariamente financiero, ya que su obligación constitucional es que el Estado esté al servicio de la salud de la población, a fin de proporcionar los medios para otorgar el derecho fundamental.
En otros estados se necesitan regulaciones por parte de la ley para exigir el derecho a la salud, pero no es el caso de Colombia, donde no se necesita ningún desarrollo legal para hacer valer un derecho fundamental. Ni siquiera hay que esperar el desarrollo de la Ley Estatutaria 1751 de 2015, que es una norma de contenido constitucional, y hace parte del bloque de constitucionalidad.
Conforme con lo expuesto, no es admisible que en un Estado social de derecho las normas constitucionales puedan estar condicionadas a las normas infra-constitucionales, como leyes ordinarias o reglamentos, por cuanto los contenidos constitucionales tienen que girar en torno al concepto de dignidad humana, es decir, cada ser humano con la visión kantiana es un fin en sí mismo, y por tanto, la salud no puede alejarse de ese concepto.
En ese sentido, y así lo ha establecido la Constitución, ningún ciudadano necesita de un reglamento o de una ley cuando ya está contemplado el derecho fundamental a la salud en la Carta Política. El exigirlo sería supeditar lo que dice la norma de normas, a lo que determina la ley, lo cual es inconcebible.
No obstante, es el juez quien transa la discusión al verse condicionado a efectuar una interpretación sistemática con base en la Constitución, así como en el desarrollo jurisprudencial que ha tenido el derecho de la salud, derecho que por ubicación en el texto constitucional se encuentra dentro de los derechos sociales, pero que gracias a los pronunciamientos de la Corte Constitucional fue considerado por primera vez como derecho fundamental, derecho que además está hoy ya positivizado en la Ley Estatutaria.
Por último, es de resaltar que la posibilidad de judicialización del derecho a la salud ha acercado a la gente a su efectiva materialización. En la actualidad, son los jueces los que han permitido que se materialice la Constitución en punto de este derecho. Los argumentos respecto a la existencia de trabas estructurales, administrativas o económicas, son visiones que resultan retrógradas del Estado de derecho y que no se han podido combatir por los gobiernos, y solamente el juez constitucional los ha sobrepasado con sus decisiones.
Resulta imperioso comprender que la visión constitucional en la que actualmente se encuentra Colombia, es y debe ser una perspectiva en la que el Estado vive en función del ser humano y no al contrario: cualquier otro tipo de razonamiento tendrá que ajustarse a lo que establezca la Constitución. Si no se quiere un sistema donde la salud sea un derecho fundamental, ello significaría un retroceso que requeriría cambiar la jurisprudencia, eliminar la Corte Constitucional, los jueces constitucionales y cambiar el modelo de Estado social de derecho existente, pues en el vigente se requiere contar con la función del juez constitucional para la protección del derecho a la salud.
* Ex magistrado auxiliar de la Corte Constitucional.
8
Justiciabilidad del derecho a la salud en Colombia: un desafío a las reformas de mercado en salud
María Esperanza Echeverry López*
Introducción
Este artículo presenta un panorama general de la judicialización del derecho a la salud en Colombia por la vía de la Acción de Tutela. Está estructurado en 3 partes: en la primera se presenta una síntesis del escenario socio-político nacional, que define dos formas antagónicas y simultáneas de realización del derecho a la salud en el país, que empiezan a configurarse desde la década de los años noventa del siglo XX. De un lado, en 1990 se inicia un proceso de reforma del Estado y de la política social que se mantiene hasta hoy, orientado al predominio del mercado en los sectores sociales y del bienestar, y en el cual se inscribe la reforma a la salud colombiana a partir de la Ley 100 de 1993, y de sus posteriores ajustes legislativos. Estos procesos han configurado un derecho a la salud ligado a la posición económica de las personas, y con gran oposición al uso de la tutela como recurso jurídico para la exigibilidad de ese derecho. De otro lado, la Constitución Política de 1991 representó un nuevo pacto social en Colombia con el Estado social de derecho como principio fundante, ello implicaría un propósito de realización de los derechos sociales, entre ellos la salud, como derechos humanos fundamentales basados en la dignidad humana y en la condición de ciudadanía, y no en la capacidad de pago.
Durante casi un cuarto de siglo estas dos tendencias han estado en permanente contienda en el país, pero la histórica debilidad institucional y redistributiva para concretar el Estado social de derecho, sumada a enmiendas constitucionales para desmantelarlo y a la implantación sistemática de las reformas de mercado propiciadas por los gobiernos acogiendo las directrices internacionales, han configurado el predominio de un derecho a la salud ligado a la capacidad de pago, mientras que el derecho fundamental se ha realizado solamente por la vía jurídica con la tutela, con sentencias de la Corte Constitucional colombiana, y con la reciente expedición, en febrero de 2015, de una Ley Estatutaria de Salud para definir su contenido.
En la segunda parte de este documento se describen algunos resultados de los trabajos sobre la acción de tutela en salud en el país, entre 1999 y 2014, destacando la coincidencia de los hallazgos con trabajos locales realizados en Medellín entre
