tributaria, son satisfechos por el conjunto de la población.
Por el contrario, los sistemas de aseguramiento presentan como título de acceso la condición jurídica de asegurado, ya se trate de un aseguramiento público o privado, financiándose con cotizaciones o primas. Así, a título de ejemplo, podemos citar como modelos que participan de este concepto, el Sistema alemán de Seguridad Social, el aseguramiento privado obligatorio de la Patient Protection and Affordable Care Act de 2010 de Estados Unidos —más conocida como Reforma sanitaria de Obama4—, o el sistema de seguridad social integral colombiano instaurado por la Ley 100 de 19935. En este sentido, es característica idiosincrática de este sistema el supraconcepto de seguro cuya dinámica implica que, a cambio de una prestación económica (prima o cotización), se cubre por el asegurador, sea privado o público, un riesgo —la pérdida de la salud—, dentro de los límites de cobertura de la póliza (seguro privado), o de la cartera de servicios (seguro público).
Así las cosas, pueden apreciarse las diferencias de arquitectura institucional entre uno y otro sistema, desde la perspectiva de los derechos subjetivos en juego. En efecto, en democracia sanitaria nos encontramos en presencia de un derecho de ciudadanía inherente al status civitatis del sujeto, mientras que los modelos de seguro pivotan sobre un derecho económico basado en una lógica contraprestacional, realidad esta última que provoca consecuencias en el ámbito de la cobertura subjetiva que no será necesariamente universal6. En ese sentido, para Cantero y Garrido (2014), la noción de ciudadanía sanitaria surge ligada a un determinado modelo de Estado, el Estado social o de bienestar, que asume como uno de sus fines principales la denominada procura existencial, y evocaría a la obligación de los poderes públicos de garantizar el derecho a la protección de la salud como un derecho propio de toda persona por razón de su cualidad de ser humano y no en su condición de persona socialmente activa y productiva (Cantero y Garrido, 2014, p. 91).
Sentadas estas premisas, resulta importante determinar el grado de reversibilidad de los modelos, como recientemente ha ocurrido en España, que ha transformado su sistema nacional de salud en un sistema de seguridad social, con ocasión de la reforma operada en 2012 a partir de la crisis económica7. ¿Por qué esta regresión es posible? ¿Qué explicación tiene que, de alguna forma, en la vieja Europa resulte posible transformar los sistemas de democracia sanitaria y tornarlos en sistemas de aseguramiento, haciendo reversibles determinadas conquistas sociales? Probablemente, la respuesta a este interrogante se encuentre en la deficitaria configuración constitucional del derecho a la protección de la salud en el constitucionalismo europeo. En efecto, las constituciones europeas que emergen con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, garantizan y privilegian los derechos civiles y políticos, pero no los derechos de naturaleza social, de modo que la protección de la salud se recoge en los textos constitucionales como un mero derecho de configuración legal. En otras palabras, no se trata como derecho constitucional stricto sensu, sino que sus contornos los predetermina el legislador ordinario, razón por lo que resultaría más adecuado denominarlo principio. En este sentido, no debemos olvidar que la diferencia fundamental entre un derecho subjetivo y un principio, radica en que aquel por definición, resulta jurisdiccionalmente exigible, mientras que este simplemente tiene un mero valor programático e informador del ordenamiento jurídico.
No concurre esta circunstancia en el constitucionalismo latinoamericano de los años ochenta y noventa, que responde a un modelo diferente caracterizado por el reforzamiento del derecho a la protección de la salud, que se consagra expresamente como derecho subjetivo constitucional, judicialmente invocable como derecho humano. El paradigma de tal reconocimiento viene determinado por la calificación que le otorga la Constitución de Brasil de 1988, que consagra la salud como derecho constitucional garantizado en el artículo 196:
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. (Constitución de Brasil de 1988, p. 111)
Sin embargo, la configuración constitucional española remite al legislador ordinario el contenido prestacional de la asistencia sanitaria8. En aparente situación análoga, se encontraría la Constitución de Colombia de 1991, que a los ojos del observador extranjero pareciera a primera vista que se consagra un sistema de democracia sanitaria homologable al resto del constitucionalismo latinoamericano de los años novena, en la medida en que se consagra explícitamente un derecho a la protección de la salud en su artículo 49, incorporando las notas de universalidad: el párrafo primero del artículo 49, señala que “la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”, citándose en el párrafo segundo de forma expresa los “principios de eficiencia, universalidad y solidaridad”. En cuanto a participación comunitaria, el párrafo tercero del artículo 49 contempla que “los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad”. No obstante, la habilitación que el artículo 49 del texto constitucional hace a la ley para la determinación del contenido asistencial, impide poder definir el sistema colombiano como democracia sanitaria (el párrafo cuarto del artículo 49 determina que “la ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria”).
Ante este panorama de insuficiencia constitucional del derecho a la protección de la salud, en ordenamientos como el español y el colombiano, resulta preciso examinar las aportaciones que, desde una perspectiva neoconstitucional, pueden realizarse para reforzar y garantizar la protección de la salud como derecho humano fundamental. Prieto (2001), se refiere al constitucionalismo dogmático como una de las acepciones del término “neoconstitucionalismo”, que a nuestros efectos, representaría una nueva visión de la actitud interpretativa y de las tareas de la ciencia y de la teoría del derecho, empleando para ello el juicio de ponderación en el control abstracto de las leyes (Prieto, 2001, p. 202). De esta forma, podemos apelar básicamente a dos técnicas.
En primer lugar, cabe referirse a la aplicación, como ya está haciendo en buena medida el Tribunal Europeo de Derechos Humanos9, de la conexidad constitucional desde un enfoque de derechos humanos (human rights approach), de tal forma que ante cualquier conflicto abstracto en materia de salud, se identifiquen los derechos fundamentales que se encuentran en juego, y previa labor de ponderación, se otorgue prevalencia a aquel que de alguna forma merece mayor tutela. Para la determinación de los derechos en conflicto cabe emplear la conexidad, de modo que vinculemos el derecho a la protección de la salud con un derecho fundamental de protección constitucional cualificada, como el derecho a la vida o el derecho a la integridad física o moral. Más concretamente, cabe trazar determinadas conexiones del derecho a la salud, entendido lato sensu, a través de diferentes manifestaciones del mismo. De esta forma, proponemos conectar el consentimiento informado con el derecho a la vida y a la integridad física, la negativa al tratamiento con el derecho a la libertad ideológica y religiosa, la construcción colectiva y comunitaria del sistema sanitario con el derecho a la participación en asuntos públicos, o el derecho a la confidencialidad del paciente con el derecho a la intimidad10.
Otra opción de conexidad consistiría en la asunción del carácter fundamental del derecho a la protección de la salud por la vía de la integración en el ordenamiento interno de los tratados internacionales que lo reconocen como tal11, de modo que por vía remisiva se configurase como derecho garantizado
