la plena efectividad del derecho a la protección de la salud, que exige el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966, impide las medidas regresivas que se adopten en relación con este derecho13.
La segunda técnica, importada del constitucionalismo alemán, es la doctrina de las garantías institucionales, que implica establecer un quantum mínimo al contenido esencial de los derechos subjetivos, de modo que permita hacerlo recognoscible. Se acota que la categoría de “garantía institucional” fue acuñada en los años veinte del siglo XX por la doctrina alemana (Giese, Smend y sobre todo Schmitt), con la que se persigue la protección frente al legislador de determinadas instituciones que se recogen in nuce en la Constitución. La garantía institucional vendría a ser aquella protección constitucional que preserva a una institución no solo de su destrucción, sino de su desnaturalización, al prohibir vulnerar su imagen maestra (Leitbild) (Cidoncha, 2009, p. 150). En ese orden de ideas, el contenido esencial de los derechos subjetivos de naturaleza constitucional, sería aquella parte de los mismos cuya restricción o limitación provocaría su desnaturalización. Así las cosas, se impone a nuestro juicio establecer el canon de recognoscibilidad del derecho a la protección de la salud que opere como garantía institucional del mismo, a los efectos de que su eventual violación permita el reproche de inconstitucionalidad, y no convierta su reconocimiento constitucional en un precepto vacío de contenido, aún como principio. De este modo, la garantía institucional, que se traduciría en un mínimo prestacional, operaría como límite constitucional a la libertad del legislador a la hora de configurar el alcance del derecho a la protección de la salud. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el principio de proporcionalidad opera como límite a las restricciones legislativas de los derechos fundamentales, cuyos recortes deben examinarse a la luz del denominado test de proporcionalidad que incluye tres operaciones: el juicio de idoneidad, el juicio de necesidad y el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, tal y como resulta de la Sentencia del Tribunal Constitucional español 89/2006 de 27 de marzo de 2006 (Bernal, 2003). Creemos en este sentido, que el reto del derecho sanitario en el siglo XXI radica en determinar el núcleo duro indisponible del derecho fundamental a la protección de la salud, que opere como barrera de mínimos14 a la eventual restricción operada por vía legislativa.
Este enfoque neoconstitucional que persigue configurar al derecho a la protección de la salud bajo una naturaleza autónoma y fundamental, parece haber sido asumido de forma valiente y decidida en el ordenamiento colombiano por la reciente Ley Estatutaria 1751 de 16 de febrero de 2015, por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud. Su artículo 2 recoge una contundente afirmación que merece transcribirse: “el derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo”. Además de recoger el principio de universalidad, (artículo 6), y de participación en las decisiones del sistema de salud (artículo 12), la Ley Estatutaria colombiana parece abonar una interpretación neoconstitucional, dado que contempla un denominado principio pro homine conforme al cual “las autoridades y demás actores del sistema de salud, adoptarán la interpretación de las normas vigentes que sea más favorable a la protección del derecho fundamental a la salud de las personas”. No obstante, la potencialidad de este sugerente criterio hermenéutico pro homine parece arruinarse si tenemos en cuenta que en el propio artículo 6 contempla otros como el de sostenibilidad: “el Estado dispondrá, por los medios que la ley estime apropiados, los recursos necesarios y suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, de conformidad con las normas constitucionales de sostenibilidad fiscal” (la cursiva es nuestra), y establece como regla de cierre que los principios enunciados en el artículo 6 —y por tanto, también el principio pro homine— “se deberán interpretar de manera armónica sin privilegiar alguno de ellos sobre los demás”. En cualquier caso, parece que la Ley Estatutaria de 2015 constituye, cuanto menos, una excelente oportunidad para reforzar el derecho a la protección de la salud en el derecho colombiano, pudiendo entenderse incluso como una herramienta de derogación tácita del sistema de aseguramiento de la Ley 100 de 1993, cuya configuración del sistema sanitario bajo el molde del aseguramiento no parece compadecerse con la nueva carta de naturaleza jurídica otorgada a la tuición asistencial.
Epílogo: health literacy como ejemplo de herramienta de ciudadanía sanitaria
Junto a las técnicas jurídicas antes glosadas, otro instrumento de refuerzo del derecho de ciudadanía sanitaria, con las consecuencias de orden práctico que ello conlleva, es lo que se conoce en la literatura jurídica norteamericana como health literacy, que se ha traducido al español como alfabetización en salud, si bien las posibles connotaciones peyorativas de la expresión española nos hacen preferir el término anglosajón. En todo caso, la alfabetización en salud ha sido definido por la Organización Mundial de la Salud (OMS), como “las habilidades sociales y cognitivas que determinan el nivel de motivación y la capacidad de una persona para acceder, entender y utilizar la información de forma que le permita promover y mantener una buena salud”.
La health literacy se ha construido bajo la idea de que tanto la salud como la alfabetización son elementos básicos para la vida diaria. Nuestro nivel de alfabetización afectaría directamente no solo a nuestra capacidad para actuar sobre la información de salud que recibamos, sino también para tener más control de nuestra salud como individuos, familia o comunidad. De este modo, la doctrina anglosajona reconoce tres niveles: a) funcional (habilidades básicas de escritura y lectura necesarias para funcionar con efectividad en un contexto sanitario); b) interactiva (habilidades cognitivas más avanzadas y habilidades sociales que permitan la participación activa en los cuidados de salud); y c) crítica (habilidad para analizar críticamente y utilizar la información de salud en la participación de acciones que sobrepasan las barreras estructurales para la salud) a los efectos de trabajar y medir estos conceptos, se ha desarrollado en el ámbito de la Unión Europea (UE) un importante proyecto: la “European Health Literacy Survey (HLS-EU)15, financiado por la Comisión Europea y desarrollado por ocho estados europeos (Grecia, Irlanda, Países Bajos, Austria, Polonia, España, Bulgaria y Alemania), que ha documentado por primera vez datos sobre health literacy en los mismos. La finalidad última del proyecto, radica en establecer una red europea de alfabetización en salud a través de la consecución de cuatro objetivos: a) contar con un instrumento adecuado que permita medir la alfabetización en salud en Europa; b) cuantificar por primera vez los datos de alfabetización en salud en los países europeos y ofrecer indicadores para una vigilancia tanto a nivel nacional como de toda la UE; c) realizar una evaluación comparativa de la alfabetización en salud en los distintos países europeos; y d) crear órganos consultivos nacionales en los países que participan en el estudio y documentar las diferentes estrategias de valoración de acuerdo con las prioridades y estructuras nacionales.
Nos atrevemos a afirmar que la traslación de esta herramienta al ámbito del sistema sanitario se hace hoy en día imprescindible para empoderar a los usuarios. Resulta preciso que, en la medida necesaria, el usuario tenga la capacidad y motivación suficientes, no para eregirse como tradicionalmente se sostenía en el eje del sistema, sino para constituirse como un paciente experto y activo que pueda convertirse en coprotagonista del sistema sanitario, lo que puede resumirse en la idea del patient as a partner. En definitiva, cabe reivindicar la necesidad de completar cinco transiciones aún pendientes en el proceso de progresivo empoderamiento del usuario: se debe pasar de lo bilateral a lo multilateral, de lo confrontativo a lo colaborativo, de lo abstracto a lo concreto, de la enfermedad al enfermo, y sobre todo, de lo pasivo a lo activo. Ello redundará en un concepto de ciudadanía sanitaria no solo jurídico, sino también sociológico y cultural.
Referencias citadas
Bernal, C. (2003). El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
Cantero,
