de la tutela, donde la población más pobre es la que está en mayor desventaja para acceder a la justicia, aunque la judicialización se ha convertido en requisito, y no en mecanismo excepcional para la realización del derecho, también ha propiciado procesos de resistencia, de formación, y de construcción de ciudadanía desde las organizaciones y los movimientos sociales; devela las largas y complejas trayectorias recorridas por los ciudadanos durante la judicialización, las valoraciones positivas de la tutela y sus limitaciones para la exigibilidad de un derecho complejo e intrínsecamente articulado a la calidad de vida, como es el de la salud.
Es de prever que no habrá modificaciones sustantivas a este panorama de la judicialización con la Ley Estatutaria de Salud, porque la vulneración del derecho a la salud no es un problema de regulación, sino de diseño, y la operación del sistema de salud, basado en el predominio del mercado. Finalmente, se plantean al lector algunos interrogantes que eventualmente pudieran guiar otras investigaciones, y se hace una propuesta a los sectores sociales y académicos de realizar trabajos que visibilicen las víctimas del sistema de salud colombiano.
Acción de tutela para la justiciabilidad del derecho a la salud en Colombia: entre la profundización de las reformas de mercado y el debilitamiento del Estado social de derecho
La justiciabilidad es “el poder jurídico que posee el titular de un derecho fundamental para hacerlo valer ante el Estado”, a fin de que tal derecho no sea solo una aspiración o un valor moral, requiere de procedimientos que concreten los recursos judiciales de esa reclamación (Rossi, 2004, p. 62). En el caso de los derechos sociales1, la justiciabilidad es afín al Estado social de derecho (ESD), en el derecho internacional es una obligación de los estados parte del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC2), entre los cuales está Colombia, es un elemento del contenido mínimo esencial de un derecho fundamental (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1990, Art. 2).
El mecanismo de justiciabilidad más utilizado en el país por los ciudadanos ante la violación sistemática del derecho a la salud, es la Acción de Tutela (en adelante AT) establecida en la CP de 19913 (Const., 1991, art. 86) por la cual los ciudadanos pueden solicitar a las autoridades judiciales la protección inmediata —que el juez deberá resolver en 10 días hábiles— de sus derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de autoridades públicas o de particulares encargados de la prestación de servicios públicos que concretan esos derechos; también cuando la actuación de esas instancias afecte el interés colectivo, o cuando el solicitante esté en situación de indefensión y subordinación, o carezca de otro medio de defensa judicial. La AT es un procedimiento gratuito, “preferente y sumario”, es decir, prima sobre otros procesos, es ágil, no requiere de abogado y el dictamen puede ser apelado ante un juez de segunda instancia. También algunas tutelas son revisadas por la Corte Constitucional.
La justiciabilidad del derecho a la salud en Colombia ha tenido como escenario dos tendencias simultáneas y antagónicas, puestas en marcha en los años noventa del siglo XX: las reformas de mercado en los sectores sociales del bienestar, y el Estado social de derecho formulado en la CP de 1991. Aunque ambas tendencias se inscriben en el ámbito de la teoría liberal, es decir, comparten entre otros fundamentos, la relevancia de la dimensión subjetiva de los derechos y la aceptación del mercado, cada una defiende concepciones opuestas de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) y de su justiciabilidad, que si bien no se dan puras en la práctica, sí se vinculan con matrices teóricas, jurídicas y políticas, diferentes en cuanto a la fundamentación moral de los derechos, al papel del Estado, del mercado y del sistema judicial en la sociedad, y representan dos formas antagónicas de entender el derecho a la salud: de un lado, como prestaciones limitadas, ligadas a la capacidad de pago y que no deberían ser justiciables; y de otro lado, como derecho fundamental a la salud, sustentado en la dignidad humana y exigible mediante recursos jurídicos.
Reformas de mercado: fortaleciendo el derecho a la salud ligado a la posición socio-económica
En las tres últimas décadas, las reformas de mercado denominadas “neoliberales”, se refieren a los cambios estructurales en el papel del Estado y de la política social4, de las instituciones y en los derechos, iniciados a finales de la década del setenta del siglo XX, promovidos por los gobiernos de Margaret Tatcher y Ronald Reagan en Inglaterra y Estados Unidos, y por las Escuelas de Chicago y Harvard en Norteamérica, para enfrentar la crisis mundial del capitalismo (Laurell, 1997; Waitzkin, 2013). El proceso de reforma —aún en marcha con diferentes temporalidades en diversos países del mundo—, se ha sustentado en la crítica a la supuesta ineficiencia del Estado, responsable, en gran medida, de la crisis fiscal (Ahumada, 1999; Rodríguez, 2005). En el caso de América Latina, un argumento adicional fue la crisis de la deuda externa en la década del ochenta del siglo XX.
Las reformas del Estado y de la política social han tenido varios momentos, pero las características transversales son: una nueva forma de generación y acumulación de capital basada en la liberalización económica, el crecimiento hacia afuera, la conformación de bloques económicos comerciales y Tratados de Libre Comercio entre países, la exaltación del mercado como motor de la inversión productiva del trabajo y de la iniciativa individual. La teoría del derrame económico expresada en la confianza en que el crecimiento económico deviene en distribución de las oportunidades y del bienestar social, la desregulación del Estado y la rentabilidad de los sectores de bienestar, conjunto de cambios denominados en la literatura como la dimensión económica de la globalización (Laurell, 1997).
Las directrices para implantar este conjunto de reformas han sido recogidas desde la década del ochenta por el Consenso de Washington5, y por diversos documentos de los organismos financieros internacionales como el Fondo Monetario Internacional, el Banco Interamericano de Desarrollo y el Banco Mundial, los cuales han orientado las reformas estructurales de la política social y de salud puestas en marcha en varios países, incluyendo Colombia (Banco Mundial, 1987; Hernández, 2000). Estos cambios estructurales han implantado la desregulación del Estado, la privatización, la disminución del gasto social, las reformas laborales, educativas, pensionales, de servicios públicos y de salud, que han reducido el contenido de los derechos sociales y han transferido recursos públicos a agentes privados con ánimo de lucro, mientras aumentan los costos de los servicios para la población.
Estado social de derecho y aspiración a la ciudadanía social sustantiva
La otra tendencia en el escenario de la justiciabilidad de los derechos sociales, es la del ESD. Esta tradición jurídico-política apuesta a arreglos institucionales para la realización de los derechos sociales como derechos humanos fundamentales, es decir, basados en la dignidad humana, en la interdependencia con los derechos civiles y políticos —porque todos los derechos humanos son necesarios y complementarios para llevar una vida digna—, en la solidaridad, (Arango, 2004, pp. 66-68) y en principios de universalidad, no discriminación, equidad y gratuidad —esta entendida como no condicionamiento de su disfrute a la posesión de recursos económicos del titular— (Provea, 2000, p. 132), que generan obligaciones de realización inmediata e irreductible para el Estado, como el “núcleo o contenido mínimo esencial”6
Según Rodrigo Uprimny (2001, p. 6), el Estado social de derecho proviene de una base ideológica llena de tensiones, porque es el resultado contradictorio de tres tradiciones diversas: la liberal, que recoge las aspiraciones del Estado de derecho clásico del siglo XIX, el control constitucional y la división de poderes
