del 70 u 80 % de las ATS fallan a favor de los ciudadanos en primera instancia, y son re-confirmadas en una proporción similar en segunda instancia. Sin embargo, medidas regulatorias —como las órdenes de la Sentencia ST 760 de 2008—, en contextos donde prima el poder de agentes de mercado —como las EPS—, probablemente han devenido en nuevas formas de captación de rentas para estos agentes, en tanto las solicitudes de los afiliados con capacidad de pago se están resolviendo institucionalmente, mientras las de la población pobre subsidiada lo están haciendo vía tutela13.
Legitimidad: valoración positiva y pérdida de la excepcionalidad
La ATS ha contribuido a la credibilidad de los ciudadanos en el sistema judicial, ha acercado la justicia a la población, y es un recurso judicial, afín al ESD en un contexto económico y legislativo donde ha prevalecido la acumulación rentística de los actores más poderosos del Sistema General de Seguridad Social sobre la garantía de los derechos sociales. No obstante, en lugar de mecanismo excepcional, se ha convertido en requisito para acceder a los servicios, y en estrategia de las EPS y de otros agentes del sistema de salud para dilatar la prestación de servicios, resultando en un procedimiento desgastante para los ciudadanos, y en sobrecarga para el sistema judicial, considerando que la mayoría de las solicitudes son por servicios ya pagados, y en sobre-costos para ambas partes.
Fuente de jurisprudencia y de expansión del derecho y dificultades para judicializar la integralidad del derecho a la salud
La AT ha expandido el derecho con inclusiones en el plan de beneficios de prestaciones solicitadas reiterativamente por los ciudadanos. Además ha sido una fuente importante de producción y enriquecimiento de la jurisprudencia en salud. De hecho, dio lugar a pronunciamientos importantes en salud de la Corte Constitucional Colombiana: la Sentencia de Tutela 760 de 200814 y la Sentencia de Unificación 313 de 2014 de modulación de la Ley Estatutaria. Esta mantiene la AT como recurso judicial que no puede restringirse. Sin embargo, desde una perspectiva de salud pública, la ATS es insuficiente para la justiciabilidad de un derecho complejo como el de la salud, estructuralmente articulado, además del acceso a los servicios, a las condiciones de vida, y a un entramado de servicios que pueden requerirse con temporalidades diferentes para resolver una sola necesidad o problema de salud15, y que en la práctica, no son escindibles.
La perspectiva socio-política y de costos de la judicialización desde las investigaciones locales en Medellín
En las investigaciones realizadas en la Facultad de Salud Pública (Echeverry, 2008; Nieto y Arango, 2011; Paja, Gómez, y Noguera, 2009; Rodríguez, 2008), sobre la judicialización de la salud en Medellín, (Echeverry, et al., 2013), sobresalen los siguientes resultados:
Recurrir o no a la judicialización: entre la necesidad, el miedo y el desconocimiento
Las razones para recurrir a la tutela fueron el requerimiento, la dilación y la negación de atención médica especializada, de prestaciones y de servicios de mediana y alta complejidad, y la carencia de recursos económicos para costear total o parcialmente los servicios, o los gastos derivados de su utilización. Se evidenciaron los obstáculos para el acceso, generados por la crisis del Instituto de Seguro Social, y por la exclusión del seguro subsidiado16.Tres razones argumentaron los ciudadanos para no recurrir a la ATS: el miedo a enfrentar respuestas técnicas de las instancias del SGSSS17, o a perder el derecho por retaliación del accionado; el desconocimiento de cómo operan la tutela y otros recursos jurídicos para la protección del derecho a la salud, y la pérdida de eficacia porque se evade, se aplaza o se acata solo parcialmente el cumplimiento de la orden judicial.
La exigibilidad del derecho a la salud: entre la resistencia y los aprendizajes de la población
Las investigaciones realizadas en la Facultad de Salud Pública entre 2007 y 2013, mostraron que pese a las asimetrías del poder, los ciudadanos fueron activos frente a la negación de servicios o a las barreras de acceso, pues aunque había desconocimiento respecto a los mecanismos de justiciabilidad en general, y a la tutela en particular, pusieron en marcha diferentes estrategias para obtener servicios. Por ejemplo, intentaron llegar a acuerdos con las instancias del SGSSS, estudiaron, aprendieron a interponer y argumentar la tutela, y buscaron asesoría con vecinos en las organizaciones de usuarios y en la personería; las organizaciones sociales y de pacientes conformaron redes de apoyo para asesorar a los ciudadanos, también consideraron que podían reclamar porque “la salud es un derecho fundamental”. Por eso, la ATS ha propiciado una cultura de la exigibilidad instalando en la mentalidad colectiva en algunos sectores académicos y en el litigio judicial la noción de derecho fundamental como responsabilidad estatal (Echeverry, 2008; Paja et al., 2009).
Acceso inequitativo a la justicia en desventaja para los más pobres
La utilización de la tutela fue diferencial, y reprodujo el perfil de inequidad estructural observado en el SGSSS, porque quienes menos recurrieron a ese recurso judicial fueron los no asegurados o “vinculados”, quienes se perciben “sin derechos”, seguidos de la población más pobre afiliada al régimen subsidiado, y quienes más lo utilizaron fueron los afiliados al régimen contributivo, quienes tenían el plan de servicios más completo. Esta situación ha cambiado desde el 2012, según lo reportan la Defensoría del Pueblo, y la Personería de Medellín, quizás porque es más alta la negación de servicios para la población pobre, o porque hay más conciencia de la exigibilidad, asuntos que deberán aclararse en otros estudios.
Las trayectorias de la judicialización: esperanza, impotencia y humillación
La trayectoria fue un resultado de investigación, y se refería al largo proceso recorrido por los ciudadanos desde que decidieron recurrir a la ATS, hasta después del dictamen judicial, y a las estrategias puestas en marcha para resolver los obstáculos que aparecieron en ese proceso. Los ciudadanos enfrentan un intrincado camino de acopio de requisitos, trámites, idas y venidas, respuestas ambiguas e incompletas y aplazamientos de los aseguradores aún con un fallo judicial favorable, y reinicio parcial o total del proceso. Esta trayectoria, marcada por sentimientos de rabia, impotencia, y humillación, generó gastos onerosos, especialmente para la población pobre18, agravamiento del estado de salud, no resolución de la necesidad, y en ocasiones, desistimiento (Paja et al., 2009).
Los costos para el sistema judicial: el gasto público paga la ineficiencia del SGSSS y el lucro de las EPS
La ATS representa cuantiosos recursos para la sociedad, los costos del proceso jurídico a precios del 2009 en Medellín ascendieron a $ 441.511 pesos (152 dólares) para una tutela ordinaria y a $ 822.098 (283 dólares)19 para una extraordinaria20, y en más del 50 % de los casos, esos costos fueron superiores a los de los servicios solicitados (Arango y Nieto, 2013).
En síntesis, la tutela es un indicador trazador para la salud pública y para el derecho a la salud, en tanto permite identificar, monitorizar y denunciar las violaciones sistemáticas de ese derecho, y los servicios y formas de adscripción al SGSSS donde ha habido más barreras de acceso. Los estudios
