menudo, estos estudios trabajan con un “análisis distributivo”. Este análisis también es central para otra crítica que ofreces como una forma de entender los giros que ha dado el feminismo m/f: usas la herramienta del análisis distributivo de los CLS para señalar las formas particulares de poder que el feminismo m>f o de la dominación ha invocado, los instrumentos jurídicos que prefiere usar y las formas en que imagina que opera la ley en el mundo. Tal vez la primera cuestión pequeña que podemos abordar sea la explicación de lo que es el análisis distributivo para ti. Luego, podemos preguntarte dónde ubicas tu entendimiento del derecho dentro de las diversas interpretaciones que presentan los CLS. Y, por último, ¿cómo podemos conectar este conjunto de instrumentos y debates de los CLS con el feminismo o con “tomarse un descanso”?
JH: Los CLS están vivitos y coleando, a pesar de los esfuerzos de tanta gente para declararlos muertos y acabados. Encuentro entre mis estudiantes una necesidad continua de enfoques críticos del derecho y unas ganas inmensas de recibir formación básica en las herramientas desarrolladas para el pensamiento y la acción emancipadores de los CLS.
Muchas, muchísimas cosas y formas de pensar diferentes se vertieron en los estudios críticos del derecho que llegaron en momentos históricamente distintos y luego de alguna manera se mantuvieron en la tradición. Se remontan al realismo jurídico estadounidense; luego, adoptaron muchas ideas de Marx y del socialismo estadounidense; dieron un brusco giro hacia el posmodernismo con el resto de la intelligentsia estadounidense de izquierda en los años ochenta y noventa; absorbieron las experiencias políticas de los movimientos de derechos civiles y los movimientos Black Power, el movimiento contra la guerra de Vietnam, el movimiento feminista y los movimientos sociales de izquierda relacionados, aunque se alejaron de su base identitaria; y recibieron una enorme influencia poscolonial de los numerosos intelectuales poscoloniales que se acercaron a los CLS para que los ayudara a comprender la avalancha de ideas jurídicas estadounidenses en el espacio mundial y crearon todo un conjunto de nuevos trabajos críticos sobre la colonia y la poscolonia.
Con “análisis distributivo” nos referimos a “tratar de ver cómo una intervención jurídica, existente o posible, podría redistribuir los beneficios sociales y los costos sociales”.[63] Tal vez mires la distribución actual y pienses: “No me gusta lo que estoy viendo. Lo que estoy viendo se siente como una injusticia, se siente injusto”. Bueno, en su modo de análisis distributivo, los CLS se preguntan: “¿Por qué el derecho mantiene esto? ¿Y qué podría hacer realmente el derecho para cambiarlo?”.
Por lo tanto, comienza con un impulso normativo. A menudo es bastante rudimentario: “No me está gustando lo que veo”. También se puede aprender: “Sé todo lo que puedo aprender sobre política de vivienda pública, microfinanzas, licencia por maternidad o paternidad, y creo que es injusto”. Pero los siguientes pasos, inspirados en el realismo jurídico, no son pasos éticos, salvo que el proyecto general sea un proyecto ético o un proyecto que busca hacer justicia. Implica decir: “Veamos, ¿en qué campo opera esta cosa jurídica? ¿Quiénes son los actores o las partes interesadas en ese campo?”. Hay que multiplicarlos, descubrir quiénes son. Tal vez haya que hacer algo de trabajo etnográfico o leer mucho al respecto, y descubrir quiénes son.
El siguiente paso en un análisis distributivo es identificar las diferencias entre las partes interesadas. Y aquí hacer una pausa es realmente crucial para nuestra conversación, Aziza, porque multiplicar a los interesados implica que no se está mirando solo lo que les sucede a las mujeres. Estamos viendo qué les ocurre a los varones, a los mayores, al medio ambiente, a la tradición literaria en que se cuenta la historia. Estamos viendo muchos intereses, no necesariamente limitados a los intereses humanos, y un montón de fuerzas retóricas y representativas diferentes.
Luego, el tercer paso es descubrir, en el sentido marxista, cuál es el “excedente” (más poder, un mayor acceso a bienes, un mayor estatus, etc.) que se está distribuyendo entre estos actores mientras interactúan entre sí. Es decir, seguimos el énfasis de Marx en la capacidad del capitalista de extraer el valor excedente del trabajo del obrero en lugar de la tendencia de la política de identidad de centrarse en el daño sufrido por quienes están en una posición subordinada. La intuición básica aquí es que reparar el daño lo vuelve excepcional y nos lleva a compensaciones que aceptan la línea basal no excepcional, mientras que centrarse en el excedente cuestiona todas las ganancias que distribuye un determinado campo social. Ahora todas pueden, al menos en la imaginación, redistribuirse. El ejemplo perfecto es la discriminación en el lugar de trabajo. Si uno gana una demanda por discriminación, tiene derecho al salario no discriminatorio, el salario que todos los demás han estado recibiendo. No se han cuestionado las ganancias del empleador ni siquiera un poco.
En cualquier interacción social, imaginamos que los participantes o interesados “negocian a la sombra de la ley”.[64] Es decir, acuerdan entre ellos en todas las formas posibles –en forma egoísta, en forma altruista, con total indiferencia, en forma de “ni siquiera te veo”– para distribuir un excedente que se genera en la interacción. Esta capacidad de negociación está estructurada por varios factores, y uno de ellos que podríamos cambiar es la red contextual de normas jurídicas.
Una vez que se han identificado los participantes y el excedente, y se ha descubierto cómo negocian a la sombra de determinadas normas legales, se puede ver cómo los participantes consolidan o fragmentan el excedente, lo intercambian entre ellos, lo cultivan, lo reducen, se benefician de él y sufren su pérdida. A veces, incluso sufren su ganancia. Algunas interacciones son muy rígidas y verticales; otras son más móviles de lo que parecen desde el punto de vista de la identidad política. Puede ser una enorme ventaja estratégica y táctica identificar las movilidades.
Para dar un ejemplo rápido, las feministas estadounidenses han denunciado la enorme cantidad de trabajo no remunerado que la mujer realiza en el hogar y han enmarcado las normas legales y sociales que obligan y persuaden a las mujeres a aceptar esta parte desproporcionada del trabajo doméstico como “el problema”. Pero enmarcar esto en términos de m/f, m>f, es decir, en los términos en que lo ha enmarcado tradicionalmente el feminismo, y como un daño, ha tentado a muchas feministas jurídicas a identificar al esposo/padre como el único beneficiario del sacrificio de la esposa/madre y a buscar compensaciones para recuperar lo que él ganó en el momento del divorcio o la muerte. La pensión alimenticia y la propiedad conjunta se reforman en el derecho de familia. Pero si examinamos más ampliamente los intercambios económicos que ocurren en cualquier hogar, podemos determinar que la negociación entre sus miembros distribuye una amplia variedad de costos y beneficios sociales entre los padres, los hijos, los parientes que viven en otro lugar, los amigos, e incluso los antepasados. El excedente es la riqueza de todo el hogar y abarca una mayor diversidad de recursos que el dinero que se puede exprimir del marido en el momento de la crisis existencial del hogar en caso de divorcio o muerte. De repente se pueden ver los beneficios que fluyen hacia las mujeres porque ellas hacen la mayor parte del trabajo del hogar y los costos que los varones asumen porque se espera que lleven a casa el gran sueldo. Es posible que los varones salgan más beneficiados en general, pero así tenemos una imagen más compleja y adecuada de las partes móviles. Y la identificación de las reglas de fondo bajo las cuales los hogares generan y distribuyen este excedente revela una enorme cantidad de reglas legales que condicionan el poder de negociación de los esposos, los padres, las esposas, las madres y los hijos de diversas edades. Por supuesto, algunos hogares seguirán un modelo de explotación masculina, pero ahora que no presumimos que todos lo hacen o que la explotación masculina no es lo único que sucede incluso en los hogares en que está ocurriendo, podemos ver “de otra manera” muchos de los intereses de distribución.
Ahora es momento de pensar nuevamente en términos de justicia, muy tarde. Esto es lo que llamamos la distinción entre “lo que es y lo que debe ser”.[65] Intentamos posponer el momento de pensar éticamente o en términos de justicia, en parte para reducir el inevitable gran impacto de nuestras posturas a priori sobre lo que observaremos.
Esta “suspensión temporal”
