distribuir el poder y los recursos, y otras cosas que las personas quieren tener. Una vez que uno las ve, puede preguntarse: “¿Es justo esto?”. Y si la respuesta es “no”, se puede volver a las palancas y trabajar en proyectos emancipadores.
AA: ¿Cómo funciona esto en el ámbito de la interacción de las feministas con el derecho penal? Con tus coautoras Prabha Kotiswaran, Chantal Thomas, Hila Shamir y Rachel Rebouché, has observado cómo el feminismo está girando hacia la penalización de muchos delitos que los varones cometen contra las mujeres.[66] En “Rape in Berlin” y “Rape at Rome”, desafiaste a las feministas a replantearse el esfuerzo por hacer que la violación y la violencia sexual cometidas en los conflictos armados sean crímenes internacionales a la par de la tortura y el genocidio. Muchas feministas se preguntan: “¿Cómo puede ser una mala idea reformar las leyes de manera que hagan que los daños que sufren las mujeres sean considerados tan graves como los que sufren los varones?”.
JH: Cuando usamos las palancas del enjuiciamiento, la condena, el encarcelamiento e incluso la pena de muerte como castigo, comprometemos al Estado (o al sistema penal internacional) en el punto más alto de su autocomprensión como la entidad que goza del monopolio sobre la fuerza legítima. Al Estado y al sistema penal internacional les gusta prometernos que usarán esa fuerza para eliminar los daños más graves que los humanos se infligen unos a otros. Y las feministas han adoptado ese lenguaje: han hablado de acabar con la violación, de acabar con la trata, de acabar con la impunidad, de la tolerancia cero, todos los eslóganes del potencial control social de estilo totalitario. Pero así no es como funciona el derecho penal tal como lo conocemos, en especial el derecho penal internacional. Nos hemos convencido de una imagen del castigo propia del realismo mágico.
En cambio, visto como un paquete complejo de palancas legales que los seres humanos utilizan y de las que obtienen poder para negociar y manejar conflictos ideológicos, el derecho penal no acaba con casi nada. Hay tantas maneras de comentar esto que apenas sé por dónde empezar. Enfoquémonos en un solo aspecto: la decisión de llevar más delitos de un determinado tipo al sistema penal. Las feministas objetan la alta tasa de impunidad por violación y piden más persecución penal, enjuiciamientos más fáciles, más condenas, y castigos más seguros y severos. Se están oponiendo a lo que Duncan Kennedy ha llamado el “residuo tolerado de abuso sexual”, y lo que también podría llamarse los “falsos negativos” del sistema penal.[67] Y con razón: ese residuo tolerado de abuso no solo permite a los hombres que han violado caminar libremente en la sociedad, limitando de manera directa la seguridad y el bienestar de las mujeres que han violado, sino que también les dice a todas las demás mujeres que ellas están en riesgo y que, si quieren llevar una vida más segura, también deben llevar una vida más restringida y menos libre. Ampliar la definición de violación, someterla a una menor carga de pruebas, eliminar las formas de prueba que pueden utilizarse para persuadir a los jurados a que absuelvan, quitar la discreción en la sentencia, permitir la pena de muerte por violación: todos estos y muchos otros son cambios en las reglas que han defendido las feministas para reducir el residuo tolerado de abuso. Su objetivo es garantizar que el sistema logre un mayor número de verdaderos positivos, y es plausible que lo consigan: hombres culpables incapacitados y castigados con el encarcelamiento. Y, creemos, eso disuadirá a algunos hombres capaces de violar de siquiera intentarlo. Las mujeres salen de esto más seguras, menos restringidas, más libres. Bien.
Pero en el mundo real, no se puede hacer esto sin generar también un mayor número de falsos positivos: hombres inocentes encarcelados. Este es un costo real del aumento de la seguridad y la libertad de las mujeres a través de la reducción de la tasa de falsos negativos. ¿Por qué deberían preocuparse las feministas por esto? El costo recae en los hombres, y todos los hombres se benefician del privilegio masculino. Que sean ellos quienes teman que los acusen y los condenen por crímenes que no cometieron: conseguiremos aún más disuasión y más seguridad y libertad para las mujeres.
Pero los efectos distributivos de un sistema con un menor residuo tolerado de abuso y, por lo tanto, una mayor tasa de falsos positivos, son muy complejos, y mi sensación es que las feministas necesitan contar con un análisis más profundo de ellos. Permítanme enumerar solo algunos:
Primero, muchas mujeres aman a los hombres inocentes que van a la cárcel. Son sus hijos, amantes, esposos, amigos. Tal vez dependían de ellos para mantenerse, y ahora ese apoyo ya no está. Encarcelar a hombres inocentes perjudica a mujeres.
En segundo lugar, el espectáculo de hombres inocentes yendo a la cárcel deslegitima el sistema.
En tercer lugar, muchos casos son complejos y/o cuestionados ideológicamente, lo que es probable que genere grandes controversias sobre si determinadas condenas o absoluciones fueron falsas o verdaderas. Estas controversias producen resultados claros solo para quienes están comprometidos ideológicamente con la justicia de esos resultados de antemano. El encarcelamiento de hombres inocentes no resuelve esta intransigencia, sino que posibilita aún más.
En cuarto lugar, muchas de las reglas que las feministas han defendido no convierten a las mujeres en agentes sociales más libres, sino en agentes más protegidas. Pensemos, por ejemplo, en el arresto obligatorio y la obligación de perseguir penalmente (no-drop prosecution) los casos de violencia doméstica en los Estados Unidos: estas normas tratan a las mujeres en casos de violencia doméstica como niñas que no pueden decidir por sí mismas.
En quinto lugar, muchos de los argumentos que justifican un castigo más estricto dependen de un lenguaje de victimización que algunas feministas (de ninguna manera todas) encuentran desempoderante. Para ellas, es un costo. Pero intentemos argumentar a favor de una mayor criminalización sin utilizarlo. El reemplazo de víctima por sobreviviente en los discursos en torno a la violación en los Estados Unidos está motivado precisamente por esta resistencia feminista a describir a las mujeres como indefensas y arruinadas cuando en realidad suelen ser muy resistentes; pero el nuevo término es igual de problemático, ya que implica –una vez más, ese antiguo dicho victoriano– que la violación es un destino peor que la muerte.
En sexto lugar, y aquí me detengo, intensificar la pena por delitos sexuales puede tener consecuencias que solo se registran en un análisis interseccional. Es fácil demonizar a un enemigo nacional o a una población colonizada acusando a sus hombres de violación y otras atrocidades sexuales; por lo tanto, es imposible condenar a los hombres enemigos o colonizados sin reiterar y reivindicar la demonización étnica, nacional, religiosa o racial. Las mujeres negras en los Estados Unidos sufren una tasa mucho más alta de violación y agresión sexual que las mujeres blancas, pero la disminución del residuo tolerado de abuso en este contexto asegurará que más hombres negros, tanto culpables como inocentes, vayan a prisión, y permitirá que más mujeres blancas presenten cargos de violación falsos o sin fundamento (en general de buena fe) contra hombres negros para evadir la responsabilidad de sus relaciones sexuales con ellos. Esta es una negociación social muy compleja con muchos costos y beneficios para todas las partes. Pretender que es simple parece irresponsable, al menos para mí.
En resumen, el sistema penal no solo distribuye absoluciones y condenas, sino también poderes y costos sociales de varios tipos de maneras muy complejas. Hacer un análisis distributivo de cómo circulan estos costos y beneficios me parece un primer paso necesario antes de decidir penalizar.
AA: ¿Qué está en juego en este desplazamiento del neoformalismo feminista a un análisis distributivo?
JH: Para tomar una de las diversas dimensiones: ¿qué deberían hacer las feministas con el término feminismo carcelario de Elizabeth Bernstein?[68] Suena a condena per se. Pero la preferencia de los CLS por el análisis distributivo surge de la sensación de que los resultados, y no los instrumentos, deben fundamentar nuestro pensamiento normativo. En nuestro artículo de 2006 que introduce el concepto de “feminismo de la gobernanza”, Hila Shamir, Prabha Kotiswaran,
