se realizaron, nunca se explicó con claridad a la opinión pública los motivos que llevaron a la desestimación de esos cargos.
También observo que este procedimiento pone a consideración de legos, antecedentes personales de los candidatos que solo pueden evaluar las personas con la idoneidad suficiente y con el poder político otorgado por la Constitución para analizar los méritos del propuesto. De otra manera, se presta a venganzas y recelos personales y no ayuda frente a la opinión pública a crear una idea de transparencia sobre la designación.
La sorpresiva decisión en diciembre de 2015 del entonces flamante presidente Mauricio Macri de designar dos jueces de la Corte “en comisión”, mediante la sanción del decreto 83/2015, provocó un impacto político de considerables proporciones aun en la endeble coalición de gobierno. Elisa Carrió, varios dirigentes radicales y casi la totalidad de los expertos en la materia expresamos nuestra opinión contraria, más allá de la simpatía por las nuevas autoridades o a las salientes y la opinión sobre los méritos de los candidatos propuestos.
El mencionado decreto no es de necesidad y urgencia, pues no se invoca la facultad del art. 99 inc. 3 ni tiene contenido legislativo, que es la esencia de estos decretos incluidos en la Constitución Nacional por la reforma de 1994. Es un decreto autónomo que surge de la facultad del art. 99 inc. 4 de designar los magistrados de la Corte Suprema que está sometida a un procedimiento específico, que requiere acuerdo del Senado con una mayoría agravada de los dos tercios de sus miembros presentes, a fin de asegurar un mayor consenso de las fuerzas políticas representadas en esta Cámara y una mayor independencia de los jueces de la Corte respecto de los partidos políticos.
Para el nombramiento “en comisión” se acude al art. 99 inc. 19 que permite “llenar las vacantes de los empleos, que requieran acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso”. Esta potestad fue utilizada con abusos en los períodos anteriores y posteriores a la reforma, a tal punto que muchos sostuvimos que hubiera sido útil prever para estas situaciones la posibilidad de que el Senado se autoconvocase, a fin de recuperar la potestad conculcada en estas situaciones por el Ejecutivo de turno.
Además, la designación en comisión es una facultad excepcional del Poder Ejecutivo que debe interpretarse con carácter restrictivo y en situaciones de gravedad institucional que justifiquen obviar el procedimiento estricto que prevé la Constitución y la necesaria intervención previa del Senado para otorgar el acuerdo.
Para la sanción del mencionado decreto no se dieron estas condiciones de excepcionalidad que la norma requiere, puesto que la Corte Suprema de Justicia puede funcionar con los tres jueces en ejercicio, con la salvedad de que deberán obtener la unanimidad de criterio para la toma de decisiones, puesto que para arribar a ellas se requiere la mayoría absoluta de sus miembros, que es justo la cantidad de jueces que entonces la integraba.
Tampoco se da la situación exigida por la norma invocada respecto de que la vacante se haya producido durante el receso del Senado, puesto que no concurre esta situación respecto de la vacante existente por la renuncia del doctor Eugenio Zafaroni y respecto de la del doctor Carlos Fayt, que fue presentada con anterioridad al receso de la Cámara, pero para hacerse efectiva a partir del 10 de diciembre de 2015.
Otra cuestión a discutir es si ser miembro de la Corte Suprema de Justicia puede considerarse un empleo, que es el término utilizado por la norma para habilitar esta facultad excepcional del presidente, pero creo que el centro de la discusión es la justificación del uso de esta facultad para resolver una situación que no pone en peligro ni la administración de justicia ni la gobernabilidad democrática y que solo se extiende a un período de baja actividad de los tribunales por los feriados de fin de año y la feria judicial de enero. El Senado inicia sus sesiones en marzo y nada indica que resultara necesario cubrir las vacantes de este modo.
La Argentina de la posdictadura militar se ha acostumbrado a convertir lo excepcional en ordinario, a no respetar el orden de las normas y a ejercer el poder apelando a facultades extraordinarias en situaciones que no lo justifican.
La debilidad parlamentaria del gobierno asumido en diciembre de 2015 no se supera con la cuestionable utilización de estas facultades, sino con la difícil tarea de formular nuevamente el pacto social, que es el fundamento de nuestra convivencia y que, como lo adivinó Rousseau, es un pacto verbal, una posibilidad de comunicación entre distintos individuos y grupos que imponen un conjunto de reglas para beneficio de todos. En una democracia constitucional el poder no se construye, sino que se ejerce mediante la legitimación de origen que le da el voto popular y la legitimación en ejercicio por el cumplimiento estricto de las normas constitucionales. La superación del estado de frustración institucional no será viable si gobernantes y gobernados no acatan el orden jurídico establecido. La laxitud demostrada en este compromiso y la insistencia en el uso de excepciones han exhibido dramáticamente su ineficacia para proveer a la Argentina de gobernabilidad democrática.
La oposición con que se recibió la medida hizo modificar el procedimiento y tratar de modificar el paso en falso dado por el presidente en una materia tan delicada y que derivó en la designación de los magistrados propuestos luego del acuerdo del Senado en junio de 2016.
En cuanto al sistema de designación de magistrados, para los jueces inferiores, que no integran la Corte sino otros tribunales, se crea un mecanismo complejo, en el que intervienen tres órganos. En primer lugar, le compete al Consejo de la Magistratura realizar la selección mediante concurso público. Luego de realizado este procedimiento, debe elaborar una terna de candidatos para ocupar el cargo, que es elevada al presidente de la Nación y tiene carácter vinculante, aunque haya algunos autores, como Spota o Colautti, que opinan que el presidente conserva la potestad de rechazarla en su totalidad. El presidente conserva la facultad de designación del candidato y una vez efectuado el acto, envía la propuesta –el pliego– al Senado para obtener el acuerdo. Recién después de otorgado este, puede dictar el correspondiente decreto de designación. La intervención de los tres órganos indicados, injustificada por la representación parlamentaria en el Consejo, le otorga una original complejidad al procedimiento, que en la práctica ha redundado en una preocupante tardanza en la cobertura de los cargos, que dejan por prolongados tiempos vacantes órganos judiciales con las graves consecuencias para la prestación de un servicio esencial y que produjo en los gobiernos de Cristina Fernández de Kirchner la designación inconstitucional de “jueces en comisión”.
La remoción de los jueces también fue modificada por la reforma de 1994 y se adoptan dos criterios según la jerarquía del magistrado. Los miembros de la Corte son removidos por juicio político, sistema que prevé el art. 53 de la Constitución Nacional y que se aplica al presidente, al vicepresidente, al jefe de Gabinete y a los ministros. Los únicos miembros del Poder Judicial sometidos a este sistema son los integrantes de la Corte. Se crea solo para los magistrados de tribunales inferiores un procedimiento especial para su remoción. Los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación siguen sometidos al procedimiento de juicio político regulado en el art. 53 de la Constitución Nacional.
Este método de remoción le otorga a la Cámara de Diputados de la Nación la potestad de acusar ante el Senado a los funcionarios pasibles de ser separados de sus cargos. El Senado es la cámara “juzgadora”, pero la única sanción que puede derivarse de su decisión es la separación del cargo del acusado y la pena accesoria de “inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos”. Si del resultado del proceso ante las Cámaras se han acercado elementos de prueba que acrediten la posible comisión de delitos, los antecedentes deben ser enviados a la justicia ordinaria, que es el único órgano con capacidad para juzgar la conducta de los individuos.
En este especial procedimiento ante las cámaras legislativas, que debe respetar el derecho de legítima defensa, solo se juzga la conducta funcional del imputado y las causales de remoción son el “mal desempeño”, que no necesariamente implica la comisión de hechos delictivos.
