nach § 6 Abs. 1 SEAG eine Klage gegen den Verschmelzungsbeschluss einer übertragenden deutschen Gesellschaft nicht darauf gestützt werden, dass das Umtauschverhältnis der Anteile nicht angemessen ist. Ist das Umtauschverhältnis nicht angemessen, kann jeder Aktionär einer übertragenden deutschen Gesellschaft nach § 6 Abs. 2 SEAG stattdessen von der SE einen Ausgleich durch bare Zuzahlung verlangen. Der Anspruch auf bare Zuzahlung wird also nur den Aktionären der übertragenden Rechtsträger gewährt.[168] Dieser Anspruch besteht unabhängig davon, ob der Aktionär Widerspruch zur Niederschrift erklärt oder überhaupt gegen die Verschmelzung gestimmt hat;[169] anderenfalls müssten die Aktionäre dem Verschmelzungsbeschluss widersprechen, obwohl sie lediglich das Umtauschverhältnis angreifen wollen, und es ergäbe sich außerdem ein Widerspruch zu der inter-omnes-Wirkung der Entscheidung im Spruchverfahren gem. § 13 S. 2 SpruchG. Der maßgebliche Zeitpunkt zur Ermittlung der Barzuzahlung ist analog § 7 Abs. 2 SEAG derjenige der Beschlussfassung über die Verschmelzung.[170] Aus Gläubigerschutzgesichtspunkten unterliegt der Anspruch auf bare Zuzahlung den Grenzen der Kapitalerhaltungsregeln.[171]
116
Der Anspruch auf bare Zuzahlung ist gem. § 6 Abs. 3 SEAG nach Ablauf des Tages, an dem die Verschmelzung im Sitzstaat der SE eingetragen und bekannt gemacht[172] worden ist, mit jährlich 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen. Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.
117
§ 6 Abs. 4 SEAG stellt die Verbindung zwischen einem Anspruch auf bare Zuzahlung gem. § 6 Abs. 2 SEAG und der gerichtlichen Nachprüfung im Spruchverfahren her.[173] Macht ein Aktionär einer übertragenden Gesellschaft unter den Voraussetzungen des Art. 25 Abs. 3 S. 1 SE-VO einen Anspruch auf bare Zuzahlung geltend, erfolgt eine gerichtliche Bestimmung einer angemessenen baren Zuzahlung nach dem SpruchG. Zuständig für das Spruchverfahren ist nach § 2 Abs. 1 SpruchG das Landgericht, in dessen Bezirk der Rechtsträger seinen Sitz hat, dessen Aktionäre antragsberechtigt sind, im Falle mehrerer zuständiger Landgerichte dasjenige, das zuerst in der Sache tätig geworden ist.[174]
118
Um Doppelarbeit und sich widersprechende Entscheidungen deutscher und ausländischer Gerichte zu vermeiden, können nach § 6 Abs. 4 S. 2 SEAG auch Aktionäre eines ausländischen Rechtsträgers ein Spruchverfahren vor einem deutschen Gericht einleiten, wenn ihr nationales Recht ebenfalls ein derartiges Verfahren vorsieht und zudem die internationale Zuständigkeit des deutschen Gerichts gegeben ist. Aktionäre einer übertragenden Gesellschaft in einem Mitgliedstaat, der ein Spruchverfahren nicht kennt, können sich an dem deutschen Spruchverfahren nicht direkt beteiligen. Um ihnen die Sorge vor dem deutschen Spruchverfahren zu nehmen und die Zustimmung nach Art. 25 Abs. 3 S. 1 SE-VO zu erleichtern, werden ihre wirtschaftlichen Interessen, die durch eine aus dem Vermögen der SE aufzubringende bare Zuzahlung betroffen sind, dadurch geschützt, dass sie nach § 6a SpruchG durch einen gemeinsamen Vertreter am Spruchverfahren beteiligt werden, der durch das Gericht auf Antrag bestellt wird.[175]
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Im Umkehrschluss aus der Einschränkung in § 6 Abs. 1 SEAG folgt, dass in den Fällen, in denen die Voraussetzungen des Art. 25 Abs. 3 S. 1 SE-VO nicht vorliegen, die Möglichkeit der Anfechtungsklage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses erhalten bleibt.[176] Stimmen also die Gesellschaften in Mitgliedstaaten, in denen kein Verfahren zur Verbesserung des Umtauschverhältnisses existiert, der Anerkennung des in dem anderen Mitgliedstaat geltenden Spruchverfahrens nicht zu, können Anfechtungsklagen gegen den Verschmelzungsbeschluss auch auf die Behauptung eines unangemessenen Umtauschverhältnisses gestützt werden.[177] Der Verschmelzung zur Gründung einer SE droht in diesen Fällen das Damoklesschwert des Scheiterns, zumindest das Damoklesschwert „räuberischer Aktionäre“.[178]
1.4.2 Barabfindungsangebot
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Soll die SE ihren Sitz im Ausland haben, hat jede übertragende deutsche Gesellschaft nach § 7 Abs. 1 SEAG im Verschmelzungsplan bzw. seinem Entwurf jedem ihrer Aktionäre, der gegen den Verschmelzungsbeschluss Widerspruch zur Niederschrift erklärt, den Erwerb seiner Aktien gegen eine angemessene Barabfindung anzubieten.[179] Dem Widerspruch zur Niederschrift stehen nach § 7 Abs. 1 S. 5 SEAG die in § 29 Abs. 2 UmwG genannten Fälle gleich. Anders als bei der baren Zuzahlung gem. § 6 SEAG können das Barabfindungsangebot also nur solche Aktionäre annehmen, die dem Verschmelzungsbeschluss selbst widersprochen haben; diese Einschränkung rechtfertigt sich daraus, dass ein Anspruch auf Barabfindung denknotwendig das Ausscheiden aus der Gesellschaft voraussetzt. Die Verpflichtung zur Barabfindung der Aktionäre der deutschen übertragenden Gesellschaften geht mit Wirksamwerden der Verschmelzung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die SE über.[180]
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Da das Ausscheiden gegen Barabfindung zur Übernahme von Aktien durch die SE führt, handelt es sich aus ihrer Sicht um einen Erwerb eigener Aktien. § 7 Abs. 1 S. 2 SEAG verweist deshalb – mit Einschränkungen – auf die entsprechenden Regelungen in §§ 71 ff. AktG. Der Erwerb eigener Aktien zum Zwecke der Abfindung ist nach § 71 Abs. 1 Nr. 3 AktG im Falle einer Verschmelzung nach deutschem Recht grundsätzlich zulässig; diese Vorschrift ist auf die Verschmelzungs-SE analog anzuwenden. Da sich der Erwerb eigener Aktien im Rahmen des § 71 Abs. 2 AktG halten muss, hat die Verschmelzung zu unterbleiben, wenn sich bereits vor Verschmelzungsbeschluss abzeichnet, dass diese Grenze nicht eingehalten werden kann.[181] Ein trotzdem gefasster Beschluss ist anfechtbar,[182] der Aktienerwerb ist jedoch in jedem Falle schuldrechtlich[183] und dinglich wirksam.[184]
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Die Barabfindung, die die Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt des Verschmelzungsbeschlusses berücksichtigen muss, ist gem. § 7 Abs. 2 SEAG nach Ablauf des Tages, an dem die Verschmelzung im Sitzstaat der SE eingetragen und bekannt gemacht worden ist, mit jährlich 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen. Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen. Die Angemessenheit der anzubietenden Barabfindung ist nach § 7 Abs. 3 SEAG durch Verschmelzungsprüfer entsprechend §§ 10–12 UmwG zu prüfen, sofern die Berechtigten nicht auf die Prüfung oder den Prüfungsbericht in notariell beurkundeter Form verzichten.
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Die widersprechenden Aktionäre können nach § 7 Abs. 4 SEAG das Barabfindungsangebot nur binnen zwei Monaten nach Eintragung und Bekanntmachung der SE annehmen. Im Falle eines Spruchverfahrens läuft die Annahmefrist zwei Monate nach der Bekanntmachung der Entscheidung im Bundesanzeiger ab. Die Frist ist eine Ausschlussfrist. Das Barabfindungsangebot kann formlos angenommen werden. Die Übertragung der Aktien erfolgt Zug um Zug gegen Erhalt der Abfindung zwischen dem widersprechenden Aktionär und der SE. Möchte der Aktionär seine Aktien zwischen Fassung des Verschmelzungsbeschlusses und Ablauf der Annahmefrist anderweitig veräußern, setzt § 7 Abs. 6 SEAG etwaige Verfügungsbeschränkungen bei dem beteiligten Rechtsträger außer Kraft.
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§ 7 Abs. 7 SEAG stellt – wie § 6 Abs. 4 SEAG für die Verbesserung des Umtauschverhältnisses – die Verbindung zwischen dem Anspruch auf Barabfindung und einem Spruchverfahren zur Bestimmung einer angemessenen Barabfindung her. Dies gilt auch für den Fall, dass
