dient auch die Empfehlung des DCGK zur Hierarchisierung des Vorstands, wonach der Aufsichtsrat gem. Ziff. 5.2 mit dem Sprecher des Vorstands über die Strategie, die Geschäftsentwicklung und das Risikomanagement des Unternehmens beraten und sich abstimmen soll.[56]
159
Gegen eine personenidentische Besetzung des Vorsitzes im Verwaltungsrat und des Vorsitzes der geschäftsführenden Direktoren spricht, dass die auch im monistischen System erforderliche Trennung zwischen Überwachung und Geschäftsführung gefährdet wird. Auch der Kapitalmarkt steht einer derartigen Machtfülle eher skeptisch gegenüber. Im Rahmen der anglo-amerikanischen Corporate Governance-Diskussion wird daher auch eine Trennung des Chairman of the Board und des CEO befürwortet.[57] Eine solche Trennung entspricht auch dem 14. Erwägungsgrund der SE-VO, der auch im monistischen System eine Trennung von Überwachung und Geschäftsführung fordert. Dem Vorsitzenden des Verwaltungsrats kommt wie dem Aufsichtsratsvorsitzenden im dualistischen System die Aufgabe zu, die Überwachungsaufgaben des Verwaltungsrats zu koordinieren und die Vertretung des Verwaltungsrats gegenüber den geschäftsführenden Direktoren auf der Grundlage des Plenumsbeschlusses wahrzunehmen. Um die gebotene Neutralität für die Überwachung zu wahren, sollte der Vorsitzende des Verwaltungsrats daher nicht geschäftsführender Direktor sein.[58]
160
Das Problem der entstehenden Machtfülle des Vorsitzenden des Verwaltungsrats bei gleichzeitiger Zuweisung der Geschäftsführung hat der Gesetzgeber erkannt. Er hat daraus aber nur den Schluss gezogen, dass eine gesetzliche Zuweisung der Geschäftsführung an den Vorsitzenden des Verwaltungsrats wegen der dadurch entstehenden Machtfülle nicht sinnvoll erscheint.[59] De lege lata ist die Personenidentität daher unerwünscht aber zulässig.
161
Der Gesetzgeber hätte dem 14. Erwägungsgrund zur SE-VO sowie den dargestellten Corporate Governance-Grundsätzen folgend in § 40 SEAG anordnen sollen, dass der Vorsitzende des Verwaltungsrats nicht zugleich geschäftsführender Direktor sein darf. Um die Effektivität der Geschäftsführung und den Informationsfluss zu optimieren, hätte der Vorsitzende der geschäftsführenden Direktoren einfaches Mitglied des Verwaltungsrats sein können.[60]
2.4.2 Sitzungen und Beschlüsse
162
Die Beschlussfassung des Verwaltungsrats regelt Art. 50 Abs. 1 SE-VO unmittelbar und ordnet an, dass die Beschlussfähigkeit gegeben ist, wenn mindestens die Hälfte der Mitglieder anwesend oder vertreten ist (Art. 50 Abs. 1 a SE-VO). Die Beschlüsse werden mit der Mehrheit der anwesenden oder vertretenen Mitglieder gefasst (Art. 50 Abs. 1 b SE-VO). Die SE-VO lässt jedoch abweichende Bestimmungen in der Satzung zu. Nationale Ausführungsbestimmungen zur Beschlussfassung und Beschlussfähigkeit erübrigen sich damit, da nach Art. 9 Abs. 1 b SE-VO die angeordnete Satzungsfreiheit Vorrang vor nationalen Ausführungsbestimmungen hätte.[61]
163
Nicht geregelt ist die Vertretung in den Sitzungen, die in Art. 50 Abs. 1 a und b SE-VO als möglich vorausgesetzt wird. § 35 Abs. 1 SEAG regelt die Vertretung entsprechend § 108 Abs. 3 AktG und übernimmt außerdem § 108 Abs. 4 AktG, der die schriftliche, fernmündliche oder andere vergleichbare Formen der Beschlussfassung zulässt, um der SE im Ergebnis die Rechtssicherheit zu geben, dass auch diese Fragen in der Satzung geregelt werden dürfen.[62]
164
Der Verwaltungsrat hat gem. Art. 44 Abs. 1 SE-VO mindestens alle drei Monate zu einer Sitzung zusammenzutreten. Die Teilnahme an den Sitzungen und die Einberufungsmodalitäten regeln §§ 36, 37 SEAG entsprechend §§ 109, 110 AktG.[63]
2.5.1 Grundsätzliche Kompetenzverteilung
165
Nach Art. 43 Abs. 1 S. 1 SE-VO führt das Verwaltungsorgan die Geschäfte der SE. Dementsprechend bestimmt § 22 Abs. 1 SEAG, dass der Verwaltungsrat die Gesellschaft leitet und die Grundlagen ihrer Tätigkeit überwacht. Die laufenden Geschäfte werden gem. § 40 Abs. 2 S. 1 SEAG von den geschäftsführenden Direktoren geführt, die gem. § 40 Abs. 1 S. 2 SEAG auch gleichzeitig Mitglieder des Verwaltungsrats sein können.[64]
166
Im Grundsatz treffen den Verwaltungsrat damit gebündelt alle Aufgaben, die im dualistischen System der Aufsichtsrat und der Vorstand jeweils getrennt wahrzunehmen haben.[65] Trotz des Zusammenfallens der Aufgaben hat sich in der internationalen Corporate Governance-Debatte herausgebildet, dass auch beim monistischen System die Trennung von Geschäftsführung und Überwachung erforderlich ist. Teilweise wird aufgrund dieser Erkenntnis von einer Konvergenz des dualistischen und monistischen Systems gesprochen.[66]
167
Es stellt sich die Frage, was unter den Leitungsaufgaben, die der Verwaltungsrat wahrzunehmen hat, und unter den laufenden Geschäftsführungsmaßnahmen, die den geschäftsführenden Direktoren obliegen, zu verstehen ist. Diese Frage ist im Ansatz mit der Frage nach dem Rahmen der eigenverantwortlichen Leitung der Gesellschaft durch den Vorstand im dualistischen System[67] vergleichbar. Anders als dem Vorstand (§ 76 Abs. 1 AktG) steht den geschäftsführenden Direktoren jedoch gerade keine Eigenverantwortlichkeit bei der Führung der Geschäfte der Gesellschaft zu. Sie unterliegen gem. § 44 Abs. 2 SEAG den Weisungen des Verwaltungsrats und sind damit einem GmbH-Geschäftsführer vergleichbar.[68]
168
Wie ein Geschäftsführer (§ 38 Abs. 1 GmbHG) können die geschäftsführenden Direktoren ohne Begründung vom Verwaltungsrat abberufen werden (§ 40 Abs. 5 S. 1 SEAG). Wenn die geschäftsführenden Direktoren gleichzeitig Mitglieder des Verwaltungsrats sind, muss die Abberufung durch die Hauptversammlung gem. § 29 SEAG erfolgen. Die Abhängigkeit der geschäftsführenden Direktoren ist damit im Vergleich zum Vorstand im dualistischen System sehr groß oder umgekehrt gewendet ihre Selbständigkeit eher gering.
169
Nach dem gesetzlichen Modell der SE-VO und des SEAG sind grundsätzlich zwei Arten von geschäftsführenden Direktoren denkbar. Es gibt geschäftsführende Direktoren aus der Mitte des Verwaltungsrats und externe geschäftsführende Direktoren, die nicht gleichzeitig dem Verwaltungsrat angehören.[69] Die Möglichkeit, unterschiedliche geschäftsführende Direktoren zu haben, ergibt sich aus § 40 Abs. 1 S. 2 SEAG, der vorsieht, dass Mitglieder des Verwaltungsrats zu geschäftsführenden Direktoren bestellt werden können. Die Überwachungsfunktion soll dadurch sichergestellt werden, dass die Mehrheit des Verwaltungsrats weiterhin aus nichtgeschäftsführenden Mitgliedern bestehen soll.[70]
170
Unter Beachtung dieser Vorgaben kann die Satzung die Geschäftsführung durch die geschäftsführenden Direktoren frei bestimmen. Sie kann vorsehen, dass sämtliche geschäftsführenden Direktoren gleichzeitig Verwaltungsratsmitglieder sind. Die Satzung kann aber auch vorsehen, dass sämtliche
