Como consecuencia de esta evolución en la consideración jurídica derivada de un análisis objetivo de la realidad, se llega a lo que los Dres. Ricardo y Pablo Lorenzetti denominan “el agua como bien colectivo en la esfera social”, que contiene las siguientes características:
a. “La indivisibilidad de los beneficios, lo que conlleva la prohibición de la apropiación privada o individual y el carácter difuso de la titularidad”. Esto habilitaría las acciones colectivas.
b. “El principio de la no exclusión de beneficiarios”, lo que habilita el principio de sustentabilidad, que se entiende que es para nosotros y para las generaciones futuras.
Por consiguiente, continúan los autores citados, “… de acuerdo con esta calificación no es posible afirmar la existencia de derechos subjetivos de propiedad individual sobre el ambiente como macrobien, ni sobre el agua como microbien” (pág. 82). Esto supera el derecho a la tierra, que tiene la limitante constitucional de la función social de la propiedad. El derecho al agua no permite concebirlo como bien individual.
En consecuencia, el bien protegido será: a) el agua como bien colectivo, y b) el derecho humano al acceso al agua potable.
Señalan lo que entiendo fundamental al momento de ejercicio de la pretensión: “Con relación al bien colectivo surgirá la idea de función como ordenadora de las finalidades típicas que los derechos subjetivos deben respetar como nexo de vinculación entre la esfera privada y social”. “También tendrán importancia relevante los principios jurídicos ambientales operativos que producirán una reestructuración del sistema normativo” (pág. 82).
Estos son aspectos muy importantes que deben considerar tanto los litigantes al momento de reclamar el derecho, como los jueces al momento de analizar la pretensión y realizar la valoración de derechos y su relevancia o prioridad.
En esa línea de pensamiento, me parece oportuno citar el documento que señalo a continuación, porque constituye una declaración de principios, de intencionalidades y de llamados de atención. Tiene importancia por la calidad de los integrantes de la organización que emitieron la denominada “Declaración de Brasilia de Jueces sobre Justicia del Agua” (declaración de 10 principios), de marzo de 2018. Esta no es una normativa de aplicación, sino una guía de consenso de ese evento, que demuestra la preocupación de los jueces por el agua. El documento, que tiene diversas consideraciones que son el fundamento de los principios, los lleva a expresar:
“I. ACORDAMOS SER GUIADOS POR LOS SIGUIENTES DIEZ PRINCIPIOS FUNDAMENTALES PARA PROMOVER LA JUSTICIA HÍDRICA A TRAVÉS DE LA APLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN SOBRE EL AGUA Y EL ESTADO DE DERECHO EN MATERIA AMBIENTAL:
Principio 1 – El agua como un bien de interés público.
El Estado debería ejercer el manejo de todos los recursos hídricos y protegerlos en conjunto con sus funciones ecológicas asociadas, en beneficio de las generaciones presentes y futuras, así como de la comunidad de vida sobre la Tierra.
Principio 2 – Justicia hídrica, uso del suelo y función ecológica de la propiedad. Como consecuencia de los estrechos vínculos existentes entre el suelo y el agua, así como las funciones ecológicas de los recursos hídricos, toda persona titular de un interés o un derecho de uso sobre suelos o recursos hídricos tiene el deber de mantener las funciones ecológicas y la integridad de dichos recursos y los ecosistemas relacionados.
Principio 3 – Justicia hídrica, pueblos indígenas, tribales y de las montañas así como otros pueblos situados en las cuencas.
(a) Los derechos de los pueblos indígenas y tribales a los recursos hídricos y ecosistemas relacionados, así como sus relaciones tradicionales y costumbres con dichos recursos y ecosistemas, deberían ser respetados, y su consentimiento libre, previo e informado debería ser requerido respecto de cualquier actividad que pueda afectarlos.
(b) En vista de la contribución que realizan los pueblos de las montañas y de las partes altas de las cuencas a la conservación de las funciones hidrológicas y ecológicas, así como la integridad de los recursos hídricos y los ecosistemas relacionados en la totalidad de la cuenca, deberían desarrollarse e implementarse mecanismos adecuados para promover y facilitar su conservación por parte de dichas personas.
Principio 4 – Justicia hídrica y prevención.
Para evitar la implementación expost de costosas medidas para rehabilitar, tratar o desarrollar nuevas fuentes para el suministro de agua o los ecosistemas hídricos relacionados, la prevención de daños futuros debería ser prioritaria sobre la remediación de daños ya causados, considerando las mejores tecnologías y prácticas ambientales disponibles.
Principio 5 – Justicia hídrica y precaución.
El principio precautorio debería aplicarse en la resolución de disputas relacionadas con el agua dulce. Aún a pesar de la incertidumbre científica o la complejidad respecto de la existencia o el alcance de los riesgos de daños graves o irreversibles al agua, la salud humana o el medio ambiente, los jueces deberían sostener u ordenar la adopción de las medidas protectoras necesarias, considerando la mejor información científica disponible.
Principio 6 – In dubio pro aqua.
En congruencia con el principio In dubio pro natura, en caso de incertidumbre, las controversias ambientales e hídricas ante las cortes deberán resolverse, y las leyes aplicables interpretarse, de la manera en la cual sea más probable proteger y conservar los recursos hídricos y los ecosistemas relacionados.
Principio 7 – El que contamina paga, el usuario paga y la internalización de los costos y las externalidades ambientales.
(a) El principio del contaminador-pagador: quien contamine el agua y degrade los ecosistemas deberá asumir los costos para contener, evitar, abatir y remediar, restaurando y compensando cualquier daño causado a la salud humana o el medio ambiente.
(b) El principio del usuario-pagador: quien utilice los recursos hídricos y sus servicios en actividades industriales o comerciales deberá pagar los precios o cargos basados en el ciclo completo de los costos por la provisión de los recursos hídricos y sus servicios ecosistémicos, incluyendo por lo tanto su utilización, así como la disposición final de cualquier residuo; también deberán imponerse cargos por el uso doméstico de los servicios de agua potable para reflejar sus costos de provisión, incluyendo los costos ambientales, a través de medidas adecuadas de protección social para asegurar que quienes no puedan pagar dichos costos no sean privados de la provisión adecuada de los servicios de agua potable y saneamiento, y
(c) Obligaciones perdurables: las obligaciones jurídicas de restaurar las condiciones ecológicas de los recursos hídricos y sus servicios ecosistémicos son vinculantes para cualquier usuario del recurso y para cualquier propietario de los sitios en los cuales exista el recurso, y su responsabilidad no termina con la transferencia del uso o título a otros (obligación propter rem).
Principio 8 – Justicia hídrica y buena gobernanza del agua.
De manera congruente con el papel propio de una judicatura independiente para sostener y hacer cumplir el Estado de Derecho, así como asegurar la transparencia, rendición de cuentas e integridad en la gobernanza, la existencia de leyes adecuadas sobre el agua y su aplicación y cumplimiento efectivo son esenciales para la protección, la conservación y el uso sostenible de los recursos hídricos y los ecosistemas relacionados.
Principio 9 – Justicia del agua e integración ambiental.
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