6/64, Costa gegen ENEL, 15. Juli 1964) war dieser Vorrang im Vertrag nicht erwähnt. Dies ist auch heute noch der Fall. Die Tatsache, dass der Grundsatz dieses Vorrangs nicht in den künftigen Vertrag aufgenommen wird, ändert nichts an seiner Existenz und an der bestehenden Rechtsprechung des Gerichtshofs.“
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Insgesamt gesehen herrscht mittlerweile Übereinstimmung darüber, dass der Vorrang des Unionsrechts ein Anwendungsvorrang ist, der nicht nur gegenüber früherem, sondern auch gegenüber später erlassenem nationalem Recht greift. Der EuGH hat im Übrigen selbst festgestellt, dass er nicht befugt sei, im Falle einer Kollision über die Nichtigkeit des nationalen Rechts zu entscheiden (EuGH, Rs. 237/82, Jongeneel Kaas/Niederlande, Slg. 1984, S. 483 ff, Randnr 6). Genau darauf aber würde ein Geltungsvorrang hinauslaufen. Beim Anwendungsvorrang hingegen bleibt das nationale Recht bestehen, kommt aber im Kollisionsfall nicht zur Anwendung.
Beispiel:
§ 5 Abs. 2 Nr 3 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes (BAföG) sah vor, dass Auszubildenden mit ständigem Wohnsitz in Deutschland eine Ausbildungsförderung für eine Ausbildung im Ausland nur bei Fortsetzung einer mindestens einjährigen Ausbildung in Deutschland geleistet wird. Die deutsche Staatsangehörige Morgan wollte in Großbritannien ein Universitätsstudium beginnen, ohne vorher ein Jahr in Deutschland studiert zu haben. Der Antrag wurde dem § 5 Abs. 2 Nr 3 BAföG entsprechend abgelehnt. Dies aber stellte einen Verstoß gegen Art. 18 Abs. 1 EGV (jetzt Art. 21 Abs. 1 AEUV) dar (s. EuGH verb. Rs. C-11/06 und C-12/06, Morgan und Bucher, Slg. 2007, S. I-9161 ff). Richtigerweise hätte nämlich bei Weitergeltung des § 5 Abs. 2 Nr 3 BAföG dieser hinsichtlich der Voraussetzung der vorgeschalteten einjährigen Ausbildung in Deutschland unangewendet bleiben müssen. Inzwischen wurde das BAföG geändert und diese Voraussetzung gestrichen.
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Durchbrochen wird dieser Anwendungsvorrang allenfalls dann und nur vorübergehend, wenn bei Vorliegen einer Kollision zwischen einer Rechtsvorschrift des Unionsrechts und nationalem Recht zwingende Erwägungen der Rechtssicherheit ausnahmsweise zu einer vorübergehenden Aussetzung der Verdrängungswirkung des Anwendungsvorrangs führen. Klar ist allerdings, dass über das Vorliegen der dafür erforderlichen Voraussetzungen nur der EuGH entscheiden kann.
Beispiel:
Diese Frage stellte sich in einem Verfahren vor dem VG Köln, in dem es um die Untersagung der Ausübung der Tätigkeit als Sportwettenanbieter ging. Hintergrund waren zwei Urteile des BVerfG aus dem Jahre 2006, wonach das Sportwettenmonopol in Bayern und in Nordrhein-Westfalen gegen die Berufsfreiheit des Art. 12 GG verstoße. Allerdings entschied das BVerfG, die fraglichen Rechtsvorschriften nicht für nichtig zu erklären, sondern bis zum 31. Dezember 2007 fortbestehen zu lassen, um dem Gesetzgeber die Möglichkeit zu einer verfassungskonformen Lösung zu geben.
Das VG Köln war der Meinung, aus der bisherigen Rechtsprechung des EuGH ergebe sich, dass die Untersagung einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit des Art. 43 EGV (jetzt Art. 49 AEUV) darstelle. Es rief daher den EuGH gemäß Art. 234 EGV (jetzt Art. 267 AEUV) an und fragte ua, ob trotz des Anwendungsvorrangs gemeinschaftsrechtswidrige nationale Regelungen ausnahmsweise für eine Übergangszeit weiterhin angewandt werden dürften. Der EuGH wies zunächst darauf hin, dass ihm in Bezug auf Vorschriften des Gemeinschaftsrechts die Festlegung solcher Übergangsfristen unter gewissen Voraussetzungen erlaubt sei und dass dies analog auch für die vorliegende Konstellation gelte, dass aber im konkreten Fall keine zwingenden Erwägungen der Rechtssicherheit vorlägen, die eine vorübergehende Aussetzung rechtfertigen könnten (EuGH, Rs. C-409/06, Winner Wetten, Slg. 2010, S. I-8015 ff).
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Der Anwendungsvorrang des Unionsrechts ist prinzipiell ein absoluter und gilt nach der Rechtsprechung des EuGH gegenüber dem gesamten nationalen Recht, also auch gegenüber dem Verfassungsrecht einschließlich der Grundrechte und der Strukturprinzipien der Verfassung.
Beispiele:
(1) Der EuGH hat diesen absoluten Vorrang im Fall Internationale Handelsgesellschaft, in dem es um den Verfall der Kaution wegen einer nicht zur Gänze ausgeschöpften Ausfuhrlizenz für Maisgrieß ging, folgendermaßen begründet (EuGH, Rs. 11/70, Internationale Handelsgesellschaft/Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide- und Futtermittel, Slg. 1970, S. 1125 ff, 1135):
„…Die einheitliche Geltung des Gemeinschaftsrechts würde beeinträchtigt, wenn bei der Entscheidung über die Gültigkeit von Handlungen der Gemeinschaftsorgane Normen oder Grundsätze des nationalen Rechts herangezogen würden. Die Gültigkeit solcher Handlungen kann nur nach dem Gemeinschaftsrecht beurteilt werden, denn dem vom Vertrag geschaffenen, somit aus einer autonomen Rechtsquelle fließenden Recht können wegen seiner Eigenständigkeit keine wie immer gearteten innerstaatlichen Rechtsvorschriften vorgehen, wenn ihm nicht sein Charakter als Gemeinschaftsrecht aberkannt und wenn nicht die Rechtsgrundlage der Gemeinschaft selbst in Frage gestellt werden soll. Daher kann es die Gültigkeit einer Gemeinschaftshandlung oder deren Geltung in einem Mitgliedstaat nicht berühren, wenn geltend gemacht wird, die Grundrechte in der ihnen von der Verfassung dieses Staates gegebenen Gestalt oder die Strukturprinzipien der nationalen Verfassung seien verletzt (Hervorhebung d. Verf.).“
(2) Im Jahre 2000 entschied der EuGH, dass die Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen nationalen Bestimmungen entgegenstehe, die Frauen allgemein vom Dienst mit der Waffe ausschließen (EuGH, Rs. C-285/98, Kreil/Bundesrepublik Deutschland, Slg. 2000, S. I-69 ff). Die Richtlinie kollidierte dabei nicht nur mit gesetzlichen Vorschriften über das Wehrrecht, sondern auch mit dem damaligen Art. 12a Abs. 4 Satz 2 GG („[Frauen] dürfen auf keinen Fall Dienst mit der Waffe leisten.“). Das Urteil führte zur Änderung des Art. 12a Abs. 4 Satz 2 GG, der heute lautet: „(Frauen) dürfen auf keinen Fall zum Dienst mit der Waffe verpflichtet werden.“
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Dieser absolute Vorrang war bis zum Vertrag von Lissabon (wenngleich nur implizit) auch positivrechtlich verankert. In dem zum (damaligen) primären Gemeinschaftsrecht (s. Rn 574) zählenden Protokoll Nr 30 zum EGV über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit hieß es in Ziff. 2: „… dabei werden die vom Gerichtshof aufgestellten Grundsätze für das Verhältnis zwischen einzelstaatlichem Recht und Gemeinschaftsrecht nicht berührt …“. Zu diesen Grundsätzen gehört auch der vom EuGH in seiner Rechtsprechung entwickelte absolute Vorrang. In dem durch den Vertrag von Lissabon geänderten Protokoll (jetzt Nr 2 zum EUV, AEUV und EAGV) ist diese Regelung nicht mehr enthalten. Das bedeutet aber keineswegs, dass sich dadurch etwas an der Rechtslage geändert hätte (s. Rn 92).
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Der absolute Vorrang des Unionsrechts wird allerdings – nur rein faktisch gesehen – insofern relativiert, als seit dem Vertrag von Lissabon ein Austrittsrecht aus der EU vorgesehen ist (Art. 50 EUV). Ein Austritt aus der Gemeinschaft war vorher nach hL nicht möglich. Mithin kann sich nunmehr ein Mitgliedstaat dem absoluten Vorrang des Unionsrechts in freier souveräner Entscheidung entziehen, freilich nur um den Preis des Austritts aus der Union (BVerfGE 123,
