(ausnahmsweise) Vertragsinhalt geworden ist. Oftmals wird jedoch trotz Störung im Ablauf weder Wegfall der Geschäftsgrundlage noch Unmöglichkeit vorliegen, nämlich wenn und weil der Zweck bloßes Motiv war (so die ausfallende Hochzeit hinsichtlich des bestellten Kleids oder Essens; die abgesagte Gewerbemesse für das gebuchte Hotelzimmer).
b) Gegenleistungsgefahr
113
Unmöglichkeit verändert den Inhalt des Schuldverhältnisses und lässt die betroffene Leistungspflicht entfallen. Dies spiegelt sich aufgrund des Synallagma beim gegenseitigen Vertrag in der Gegenleistungspflicht (§§ 275 Abs. 4, 326 Abs. 1). Auch diese entfällt entweder ganz oder jedenfalls teilweise. Es gilt der Grundsatz: Ohne Leistung keine Gegenleistung.
Eine Ausnahme hiervon macht § 326 Abs. 2 für den Fall, dass gerade der Käufer als Gläubiger der Leistung des Verkäufers für deren Unmöglichkeit verantwortlich ist. Solche Verantwortlichkeit des Käufers kann sich aus seinem direkten schädigenden Einwirken auf den Kaufgegenstand noch beim Verkäufer ergeben, aber auch aus der Verletzung von Neben- bzw. Treupflichten, etwa wenn der Käufer den Verkäufer vor besonderen Risiken bei der Anlieferung zu warnen versäumt. Die Pflicht zur Gegenleistung bleibt außerdem erhalten, wenn die Unmöglichkeit während des Gläubigerverzugs (§§ 293 ff.) eintritt (z.B. der Käufer beim verabredeten Liefertermin nicht angetroffen wird und der Verkäufer bei der Rückfahrt einen Unfall erleidet, wobei der Kaufgegenstand zerstört wird) und der Verkäufer als Schuldner den zur Unmöglichkeit führenden Umstand nicht zu vertreten hat. Ob insoweit der Verkäufer als Schuldner etwa die Zerstörung durch den Unfall zu vertreten hat, richtet sich gem. § 300 Abs. 1: grob fahrlässige Verursachung.
Soweit die Gegenleistung nach § 326 entfällt, hat der Käufer dennoch die Möglichkeit, diese zu erbringen und dafür nach §§ 326 Abs. 3, 285 allfällige Ersatzansprüche oder sonstige Ersatzleistungen, die der Verkäufer aus der Unmöglichkeit zieht (etwa Ansprüche gegen den Dieb oder Versicherungsleistungen) zu beanspruchen; ggf. wird dies ergänzt um die Möglichkeit zur Minderung (vgl. § 326 Abs. 3). Hatte der Käufer die Gegenleistung bereits erbracht und ist die Pflicht zur Gegenleistung wegen der Unmöglichkeit entfallen, so kann diese auch gem. §§ 326 Abs. 4, 346 ff. zurückgefordert werden.
114
§ 275 betrifft die Leistungsgefahr, nämlich eine Leistung – ggf. nochmals – erbringen zu müssen; § 326 knüpft daran an, regelt aber die Preisgefahr (Gegenleistungsgefahr) und zwar in sächlicher Hinsicht, also die Gegenleistung mit oder ohne Leistungserbringung fordern zu können.
Ähnlich, aber in zeitlicher Hinsicht, grenzen in diesem Zusammenhang auch §§ 446, 447 die Preisgefahr ab: Bloß liegt im Fall des § 447 gar keine Unmöglichkeit vor, sondern die Leistung ist bereits erbracht und lediglich tritt der Erfolg nicht ein (deshalb verweist § 326 Abs. 2 nicht auf § 447: § 447 ist keine Ausnahme zu § 326 Abs. 1, sondern lässt parallel zur Unmöglichkeit oder zum Rücktritt die Gegenleistung entfallen).[75]
c) Ergänzend: Rücktritt bei Unmöglichkeit
115
Für das Verständnis hilfreich ist § 326 Abs. 5. Da ein Schuldverhältnis wie der Kauf zumeist nicht nur aus einer Leistungspflicht besteht, sondern Nebenleistungspflichten hinzutreten und es ohne Weiteres möglich ist, dass nur eine der mehreren Leistungen unmöglich wird, würde der Verkäufer nur von dieser gem. § 275 Abs. 1 bis 3 befreit, müsste die anderen also weiterhin erbringen. Dies hätte aber v.a. zur Folge, dass auch die Gegenleistung noch teilweise geschuldet würde (vgl. § 326 Abs. 1 S. 1 HS. 2). Hier hat nun der Käufer ein Rücktrittsrecht in entsprechender Anwendung des § 323, sofern diese Restleistungen – wie wohl zumeist – für ihn ohne Interesse sind (vgl. § 323 Abs. 5). Erst der Rücktritt wandelt dann das ganze Schuldverhältnis; die Unmöglichkeit betrifft nur einen einzelnen Leistungsaspekt, der Verkäufer als Schuldner der Sachleistung soll aber die gesamte Preisgefahr tragen.
29. Verzug des Schuldners
116
Die dritte Möglichkeit der Leistungsstörung ist die Säumnis des Schuldners mit seiner Leistung. Dies mag die verspätete Lieferung durch den Verkäufer betreffen,[76] genauso wie die verspätete Zahlung des Kaufpreises durch den Käufer. Ausgeschlossen ist Verzug lediglich bei Fällen der Unmöglichkeit, welche die jeweilige Leistungspflicht entfallen lassen. Charakteristikum des Verzugs ist, dass dem Gläubiger die Leistungsklage unverändert zu Gebote steht, insb. Fälligkeit der Leistung (§ 271) eingetreten ist. Hierbei stellen sich für den Gläubiger Fragen nach dem Ersatz eventueller Schäden aus der Überfälligkeit (bei einer Geldschuld jedenfalls aus der Verzinsung) und der Notwendigkeit, auf die Erbringung weiter zuwarten zu müssen, um dann auf die Gegenleistung verpflichtet zu sein – oder sich vom Vertrag lösen und anderweitig eindecken zu können.
30. Voraussetzungen des Verzugs
117
Leistungsverzug des Schuldners ist nicht schon jede Verspätung. Vielmehr muss der Gläubiger mit seiner Erfüllungsklage durchdringen können, insb. also seine Folgerung vollgültig entstanden, fällig und frei von Einreden sein. Denn solange der Leistungsschuldner ein Leistungsverweigerungsrecht hat und davon berechtigt Gebrauch macht, ist er nicht säumig (z.B. Zurückbehaltungsrechte gem. §§ 320, 273). § 286 Abs. 1 verlangt zudem, dass der Gläubiger die Leistungsklage auch erhebt oder dem Schuldner jedenfalls die Möglichkeit dazu androht (sog. Mahnung), zumindest in dem er auf die Fälligkeit der Leistung gesondert hinweist.
118
Der Schuldner gerät also nicht ohne Weiteres in Verzug und der Gläubiger kann aus der bloßen Fälligkeit der Leistung eben gerade nur diese und nichts darüber hinaus verlangen; weitergehende Rechtsbehelfe setzen Überfälligkeit voraus (arg. e § 286 Abs. 2).
Verzug (wie Unmöglichkeit) betrifft nur die einzelne Leistungspflicht. Bei gegenseitigen Verträgen mit Vorleistungspflicht einer Partei kann die andere mit ihrer Leistung einstweilen nicht in Verzug geraten, sondern hat die Einrede des § 320 Abs. 1 S. 1. Regelfall ist dagegen heute die (freiwillige, durch bargeldlosen Zahlungsverkehr technisch bedingte) Vorleistung einer Partei und der erst durch Mahnung (oder nach § 286 Abs. 2) begründete Schuldnerverzug der anderen.
Für die praktische Relevanz einer Vorleistungspflicht sei an das kleine Beispiel in der juristischen Arbeitstechnik in der Einleitung erinnert, Rn. 71, 73. Was materiell-rechtlich eher farblos als Einrede der Zug-um-Zug-Leistung (§§ 320, 322) dasteht, die durch Feststellung von Annahmeverzug (§ 298) überwindbar ist, muss prozessual von vornherein als negatives Tatbestandsmerkmal mitbedacht und klageweise mit geltend gemacht werden, anderenfalls ist der Anspruch nicht durchsetzbar, also der vor Gericht erstrittene Titel so nicht vollstreckbar und damit erstmal wertlos.
a) Besondere Tatbestände
119
Wie die Mahnung des Schuldners durch den Gläubiger jenen darauf hinweisen soll, dass seine Leistung nunmehr ernsthaft erwartet wird und widrigenfalls weitergehende Rechtsbehelfe drohen, so können besondere
