trascurridos 17 años desde que la CIDH elaboró un primer proyecto, se aprobó la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (en adelante, DADPI) en el marco del Cuadragésimo Sexto Periodo Ordinario de Sesiones de la Asamblea General, en Santo Domingo. Aunque no es una norma jurídica vinculante en sí misma, esta declaración es relevante porque se trata del primer instrumento en la historia de la OEA que reconoce y protege expresamente los derechos de los pueblos indígenas y forma parte del corpus iuris interamericano en la materia. En este sentido, debe ser leída en conjunto con otros instrumentos internacionales tales como la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, el Convenio 169 de la OIT, la CADH, la DADDH, y otros tratados especializados.
Ahora bien, algunas de sus disposiciones aparecen como retrocesos en comparación a lo dispuesto en la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, y lo desarrollado por la CIDH y la Corte IDH en su competencia contenciosa. En efecto, la declaración no recoge una definición de pueblos indígenas ni señala quiénes los integran —en atención, precisamente, al reconocimiento de su derecho a la autoidentificación—, pero sus disposiciones serán aplicables a aquellos pueblos que observen las características propuestas en el Convenio 169 de la OIT. Su artículo 1 establece que este tratado se aplica:
[…] a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas169.
Se observa también que la declaración deriva al Estado y a los procedimientos estatales la forma de demarcación y de titulación y establece que los pueblos indígenas tienen «derecho de ser protegidos contra la introducción, abandono, dispersión, tránsito, uso indiscriminado o depósito de cualquier material peligroso que pueda afectar negativamente a las comunidades, tierras, territorios y recursos indígenas»170. Esto último sin exigir para ello su consentimiento libre, previo e informado. Por tanto, la DADPI debe ser utilizada como un instrumento interpretativo del contenido de la CADH y la DADDH, solo en los casos en los que contenga disposiciones más favorables para la protección de los pueblos indígenas (Blanco, 2016).
Dentro de los aspectos más novedosos que presenta la declaración, en comparación con su par del sistema universal, adoptada en 2007, podemos mencionar que aquella recoge los derechos de los pueblos y comunidades indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial a permanecer en dicha condición y de vivir de forma libre y de acuerdo con su cultura y cosmovisión. Adicionalmente, supera lo establecido por la Declaración de Naciones Unidas en relación con el derecho de los pueblos indígenas a la familia y su derecho a la paz y la seguridad171.
A lo largo de sus 41 artículos, divididos en seis secciones, la declaración reconoce a favor de los pueblos indígenas y sus miembros importantes derechos, tanto de titularidad individual como colectiva, tales como el derecho a la autoidentificación, el derecho a la igualdad de género de las mujeres indígenas —y, con ello, el deber de los Estados de adoptar medidas para prevenir y erradicar todas las formas de violencia y discriminación contra las mujeres y las niñas indígenas—, el derecho a la identidad cultural y el rechazo a la asimilación, el derecho a una educación pluricultural y multilingüe, el derecho a la protección del medio ambiente, entre otros.
El marco normativo interamericano se ha ido incrementando a lo largo de los años con el fin de dar respuesta a las necesidades de la región. Esto no solo refleja la naturaleza dinámica e inacabada de la protección de los derechos humanos, sino también las tensiones que suscita su consagración jurídica. Este sentido, llama la atención la tardía adopción de la DADPI o que la prohibición de discriminación por orientación o identidad sexual motivara que no se pudiera llegar a una sola convención sobre discriminación en nuestros países. No obstante, y es lo que trataré a continuación, la labor de los órganos interamericanos de protección de derechos humanos no se ha detenido frente a estas lagunas y ha sabido más bien adelantarse y pronunciarse, con rigor y contundencia, sobre varios temas que han impulsado los desarrollos normativos más recientes.
43 Artículo 19 del Protocolo de San Salvador:
«[…] 6. En el caso de que los derechos establecidos en el párrafo a) del artículo 8 y en el artículo 13 fuesen violados por una acción imputable directamente a un Estado parte del presente protocolo, tal situación podría dar lugar, mediante la participación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y cuando proceda de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a la aplicación del sistema de peticiones individuales regulado por los artículos 44 a 51 y 61 a 69 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos […]».
44 Artículo XIII:
«Para los efectos de la presente convención, el trámite de las peticiones o comunicaciones presentadas ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en que se alegue la desaparición forzada de personas estará sujeto a los procedimientos establecidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y en los estatutos y reglamentos de la comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, incluso las normas relativas a medidas cautelares».
45 Artículo 12:
«Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la organización, puede presentar a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos peticiones que contengan denuncias o quejas de violación del artículo 7 de la presente convención por un Estado parte, y la comisión las considerará de acuerdo con las normas y los requisitos de procedimiento para la presentación y consideración de peticiones estipulados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el Estatuto y el Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos».
46 Artículo 36:
«Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos, puede presentar a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de alguno de los artículos de la presente convención por un Estado parte. Para el desarrollo de lo previsto en el presente artículo se tendrá en cuenta la naturaleza progresiva de la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales objeto de protección por la presente convención […]».
47 Corte IDH. El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-2/82 del 24 de setiembre de 1982. Serie A 2, párrafo 29.
48 Para un estudio sobre la interpretación de los tratados de derechos humanos y la jurisprudencia de tribunales internacionales de derechos humanos véase Fitzmaurice (2013).
49 La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entró en vigor el 27 de enero de 1980, de acuerdo con el artículo 84 (1). Al 26 de julio de 2018, contaba con 116 Estados parte.
50 La Corte Internacional de Justicia reconoció por primera vez el carácter consuetudinario del artículo 31 de la CVDT en: CIJ. Caso relativo al laudo arbitral
