style="font-size:15px;"> «Внутреннее убеждение следователя (судьи, эксперта) – психическое состояние, возникающее как результат оценки доказательств, осуществленной свободно, без следования каким-либо внешним догмам с учетом специфики конкретного уголовного дела. Внутреннее убеждение формируется при отсутствии каких-либо внешних критериев»
[57]
.
Иными словами, на наш взгляд, предлагаемое А. Б. Ярославским определение не раскрывает самую сущность и функцию усмотрения как деятельного, именно деятельного, феномена в области уголовного судопроизводства.
Один из классиков теории усмотрения в современной зарубежной юридической литературе Аарон Барак понимает под усмотрением полномочие, которое закон дает судье, чтобы делать выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна. И тут же совершенно верно обращает внимание (и, по сути, тем самым предвосхищая основное критическое замечание, которое вызывает у нас позиция А. Б. Ярославцева) на то, что «судейское усмотрение по определению не является ни эмоциональным, ни умственным состоянием. Это скорее юридическое условие, при котором судья волен делать выбор из ряда вариантов»[58].
Добавим также, что введение А. Б. Ярославским указания на то, что усмотрение касается разрешения лишь неурегулированной законом ситуации, также нам представляется некорректным; видимо (и об этом подробнее будет идти далее), речь в этом отношении следует вести о ситуациях, способы и средства разрешения которых не предписаны законом однозначно, императивно.
Такими, не допускающими какого-либо усмотрения, к примеру, являются императивно законом предписанные условия и порядок производства отдельных следственных действий, ряд обстоятельств, установление которых в силу требования закона возможно лишь указанным им образом (скажем, указанные в ст. 196 УПК случаи обязательного назначения судебной экспертизы).
Мы всецело согласны с тем, что допустимое усмотрение (в следственной, судейской, иной другой деятельности в любой отрасли судопроизводства) по определению может относиться лишь к выбору из альтернатив, либо прямо предусмотренных законом, либо ему не противоречащих.
Дело в очевидном, на наш взгляд, факте, что усмотрение есть в первую очередь не что иное, как принятие соответствующим субъектом решения возникшей перед ним проблемной ситуации в деятельности по достижению некой сформулированной им для себя (либо нормативно ему предписанной) цели. Она же, цель, как известно, «как закон» структурирует всю деятельность по ее достижению.
Конечная цель уголовного судопроизводства заключается в установлении факта (отсутствия факта) существования уголовно-правового конфликта и его разрешении профессиональными участниками уголовного процесса, каждым – в пределах своей уголовно-процессуальной функции, непрофессиональными его участниками – в пределах предоставленных каждому из них процессуальных прав по участию
