усмотрения в судопроизводстве современными отечественными исследователями, – остается затянутым в царство неведомого, окутанным покровом таинственности, с неясными даже философскими основами»[43].
Также, на наш взгляд, обстоит дело с методологическими основами исследования «усмотрения» и в российской общей теории права, в отдельных правовых отраслях.
Можно с большой степенью уверенности предположить, что именно в этой связи сущность усмотрения не разъясняется ни в одном из действующих отраслевых законов и даже ни в одном из известных нам русскоязычных юридических словарей и справочников.
К примеру, Большой юридической словарь термин «усмотрение» использует не менее чем в 17 статьях, посвященных разъяснению различных правовых категорий (от завещания до свободы договора и т. д.), однако самостоятельной статьи, раскрывающей само понятие усмотрения, не содержит
[44]
.
Сам же уголовно-процессуальный закон – а именно он, наряду с базирующейся на нем правоприменительной практикой производства по уголовным делам, очевидно, является исходным объектом нашего изучения напрямую, непосредственно оперирует понятием усмотрения лишь в нескольких случаях. В частности, в нормах, устанавливающих особенности производства следственных действий с участием несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля на предварительном следствии и в суде. В соответствии с ними при допросе несовершеннолетних, достигших 16 лет (а также при производстве с их с участием очной ставки, опознания, проверке показаний), по усмотрению следователя участвует педагог или психолог (ст. 191, 280 УПК). В действующей редакции ст. 170 УПК понятые привлекаются для производства перечисленных в ней следственных действий по усмотрению следователя.
Этот термин законодатель использует также при определении порядка вынесения судом так называемых протокольных определений/ постановлений: «… все иные определения или постановления по усмотрению суда выносятся в зале судебного заседания и подлежат занесению в протокол».
Во всех других многочисленных случаях, о которых речь подробнее будет идти дальше, УПК опосредует право субъекта уголовно-процессуальной деятельности на усмотрение выражениями «следователь/суд вправе/имеет право/может…» и другими подобными словосочетаниями[45].
Однако это (о чем уже упоминалось) отнюдь не означает отсутствие прав и, более того, обязанностей участников уголовного судопроизводства, в первую очередь профессиональных, на реализацию ими усмотрения в самом широком диапазоне своей правоприменительной деятельности.
И вот здесь-то и таится наибольшая опасность проявлений феномена усмотрения при правоприменении, на которую обращают внимание практически все его исследователи, та тонкая (если не сказать более – тончайшая) грань, отличающая его от злоупотребления правом и даже прямого произвола правоприменителя в соответствующей сфере судопроизводства.
Позволим
