style="font-size:15px;"> Но будем откровенны: разве это решение не есть, в сущности, усмотрение судьи, реализованное в самом его содержании?
Видимо, это обстоятельство имел в виду в свое время И. С. Ной, когда справедливо, на наш взгляд, утверждал, что «логически обосновать назначение конкретного наказания за конкретное преступление вообще невозможно»
[50]
.
По нашему мнению, это отношение к рассматриваемому феномену во многом обусловливалось идеологическим подходом к изучению проблем социалистического уголовного судопроизводства с, увы, a priori присущим ему методологическим ханжеством, когда понятие усмотрения полностью ассоциировалось с понятием недопустимого «свободомыслия» правоприменителя, по сути, между ними ставился знак равенства. Он же, названный подход, думаем мы, во многом основывался лишь на одном из словарных определений этого термина, под которым им обозначается на только установление, обнаружение, признание, понятие чего-либо, решение, но, действительно, и произвол[51].
Тем не менее согласно анализу, проведенному П. Г. Марфициным, в УПК РСФСР 1960 г. термин «усмотрение» или предполагающие его синонимы использовались в 466 статьях: слово «может» употреблялось 180 раз, «вправе» – 160, «по усмотрению» – 5 раз. В 473 статьях УПК РФ эти слова и обороты употреблены соответственно 230, 204 и 4 раза[52].
В настоящее время ситуация, к счастью, изменилась, и потому неслучайно, что в последнее десятилетие в уголовно-правовой и процессуальной литературе появился ряд весьма интересных публикаций (в том числе и диссертационного характера[53]) о различных аспектах как самого феномена усмотрения участников уголовно-судопроизводственной деятельности, так и особенностей его реализации этими лицами. И конечно же, во многих из них, и это методологически совершенно верно, в первую очередь делаются попытки разобраться в самом понятии усмотрения и в его сущности, в отличии допустимости и необходимости усмотрения от произвола в правоприменительной деятельности.
При анализе современной отечественной процессуальной, прежде всего, естественно, уголовно-процессуальной, литературы, в которой в тех или иных аспектах исследуются проблемы усмотрения, отчетливо проявились несколько подходов к их решению.
Так, А. Б. Ярославцев полагает, что, усмотрение – это отношение к характеру разрешения неурегулированной законом ситуации. «Оптимальное усмотрение следователя, – пишет он, – это его отношение (мнения, суждения, взгляды, оценки) к характеру разрешения неурегулированной законом следственной ситуации, обусловленное имеющимся у него жизненным и профессиональным опытом, общими и профессиональными знаниями, навыками, умениями, физическими и психическими особенностями его личности»[54].
Не думаем, что эту дефиницию можно признать удачной. Основным недостатком данного определения, по нашему разумению, является сведение содержания рассматриваемого феномена лишь к его генезису, к тому, что лежит в основе разрешения возникшей перед исследователем (следователем, судьей) ситуации.
