que, en la justificación, las reglas desarrollen verdaderamente un rol independiente con respecto a aquél desempeñado por los principios —de manera tal que se pueda evitar que el segundo nivel colapse sobre el primero—. La dificultad es ésta: las reglas, se ha dicho, deberían liberarnos de la carga de revisar, en cada caso, el balance de los principios. No se excluye, sin embargo, que pueda haber casos que recaigan bajo el antecedente de una regla, Nb1, en los cuales el balance (en sentido estricto) de los principios aplicables al caso indique una solución normativa distinta de la indicada por “Nb1”: seguir a “Nb1” significaría cometer un error. Si queremos evitar errores de este tipo debemos dejar abierta la posibilidad de que la regla deba ser, algunas veces, sometida a reconsideración; que, a veces, uno deba preguntarse si, no obstante que el caso recae bajo un antecedente, la regla debe ser dejada de lado, y la solución normativa correcta sea en cambio la indicada por el balance de los principios aplicables al caso.
Pero justamente aquí está el puzzle: ¿cómo hacemos para establecer si, en un determinado caso, la regla deba o no ser reconsiderada, sin reconsiderarla? Si en cada uno de los casos que recaen bajo el antecedente de la regla debemos establecer si la regla es o no es aplicable, y si para hacerlo debemos mirar el balance de los principios aplicables (y, en caso de discrepancia, atenernos a esto último), entonces las reglas no desempeñan el rol que, en hipótesis, deberían cumplir. En la justificación, todo el trabajo es desarrollado por los principios; las reglas son, respecto a estos últimos, totalmente transparentes: para establecer si la regla deba o no ser aplicada, siempre hará falta mirar el balance (en sentido estricto) de los principios (y, en caso de discrepancia, seguir este último). En suma, las reglas son, con respecto a los principios, superfluas. En cada caso, la consideración de los principios y su balance (en sentido estricto) son, para los fines de la justificación, bien necesarios o bien suficientes. El segundo nivel colapsa sobre el primero.
Y es esto precisamente, como hemos visto, lo que sucede en la teoría de Atienza (y Ruiz Manero) —y ésta es, a diferencia de la constatación de que la teoría de Atienza es particularista, una objeción17—.
En suma, el problema crucial, para quienes comparten el proyecto de una teoría a dos niveles, es si resulta posible trazar la distinción de tal modo que se pueda evitar que el segundo nivel colapse sobre el primero y, al mismo tiempo, dejar abierta la posibilidad de que las reglas sean, en algunos casos, susceptibles de reconsideración. ¿Cómo establecer, en cada caso, si la regla debe o no debe ser reconsiderada, sin reconsiderarla?
En el apartado “4”, infra, sugeriré un modo en el que, a lo mejor, es posible resolver este problema. Pero antes, es necesario introducir algunos instrumentos teóricos.
III. PSICODEÓNTICA18
3.1. Síntesis del argumento
El argumento que presentaré en esta sección (3) es, en síntesis, el siguiente:
Se distinguen habitualmente dos nociones de razonamiento: noción psicológica y noción lógica. Esta distinción se refleja en dos distinciones ulteriores: razones explicativas vs. razones justificativas; contexto de descubrimiento vs. contexto de justificación.
Se considera, comúnmente, que la teoría del razonamiento jurídico y, en particular, la teoría del razonamiento judicial, debe tener como objeto propio el razonamiento (jurídico) entendido en sentido lógico, no psicológico.
Ésta es una asunción normativa: una buena teoría del razonamiento jurídico debe tener como objeto… ¿Por qué? A veces, la asunción, sea implícita o explícita, parece no admitir posibilidades alternativas. En otras ocasiones, parece tratarse de una cuestión de buena educación epistemológica: para un verdadero empirista, las “cosas” (aquí, el uso de las comillas expresa la indignación contenida de quien habla) que están en la mente de las personas no son objetos epistemológicamente respetables. No son, en efecto, entidades observables. Los fenómenos lingüísticos, en cambio, son cosas del mundo externo, empíricamente observables. Por tanto, si queremos que la teoría del razonamiento jurídico tenga alguna respetabilidad epistemológica, debemos entenderla como una teoría del razonamiento (jurídico) en sentido lógico.
Sostendré que este argumento es inaceptable. ¿Cómo se puede afirmar que fonemas, morfemas enunciados, proposiciones (o, en general, significados) y relaciones lógicas, son entidades observables, más de cuanto no lo son los eventos, disposiciones, estados, actos y procesos mentales?
En realidad, paradójicamente, aquello por lo que los fenómenos lingüísticos y las relaciones lógicas se presentan, a primera vista, como objetos principalmente respetables desde una perspectiva epistemológica, y no así las cosas en la mente, es el hecho de que no se trata —no completamente— de entidades empíricamente observables. Se trata, más bien —por usar la expresión de K. R. Popper— de entidades pertenecientes al “Mundo Tres”.
Intento decir lo siguiente: la asunción de que una teoría del razonamiento jurídico deba tener como objeto el razonamiento en sentido lógico es hija de la polémica contra el psicologismo de inicios del siglo XX. Es, indirectamente, expresión del antipsicologismo del siglo XX, el cual (sobre todo por el tratamiento de H. Kelsen) ha signado en profundidad la Teoría del Derecho contemporánea.
Ahora bien, precisamente, esta posición de fondo, la posición antipsicologista, es hoy (al menos, desde hace 45 años hasta ahora), sub iudice. Se halla, según algunos, del todo desacreditada. Según muchos otros, la dialéctica entre psicologismo y antipsicologismo es mucho más problemática respecto de como se presentó ante los críticos del psicologismo del siglo XX.
Este viraje es consecuencia del desarrollo de las ciencias cognitivas y de la psicología cognitiva en general y, en particular, de la elaboración del modelo de la racionalidad limitada (sesenta años), del desarrollo de la psicología social y de la psicología del razonamiento (una cuarentena de años), de los estudios contemporáneos (cuarenta años) sobre la inferencia humana, sobre heurísticas y bias y, finalmente, de los modernos estudios (una veintena de años) de psicología moral. Y también, naturalmente, del desarrollo de las neurociencias (algunas decenas de años). Todas cosas muy de moda. No haré sino indicar las razones por las cuales, a mi entender, estas cosas deben ser tomadas muy en serio por quien intente ocuparse del razonamiento jurídico. Existe un ámbito amplio, variado, rico, de impetuoso desarrollo, de investigaciones psicológicas o, en general, empíricas sobre el comportamiento y el razonamiento normativos, investigaciones imbuidas de psicologismo. Sobre estas investigaciones se asientan los desarrollos contemporáneos de las neurociencias. Sería inadmisible que estas investigaciones permanecieran extrañas a la teoría del razonamiento jurídico y a la Teoría del Derecho en general19. Y resulta verosímil (“verosímil”, insisto, no sostendré nada más) que, si son tomadas en serio, su consideración imponga una reorientación, más o menos drástica, de la teoría del razonamiento jurídico, y de la teoría del Derecho en su conjunto.
3.2. La ilusoria solidez del lenguaje
Comencemos, entonces, por la distinción entre noción psicológica y noción lógica del razonamiento. Esta distinción está en la base de —o se refleja en— la distinción entre razones explicativas, o motivos, y razones justificativas (“buenas” razones, o razones verdaderas y propias), y de aquella entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación. Tematizar la primera es un modo de tematizar las otras dos. En el primer sentido (psicológico), un razonamiento es un cierto proceso mental (un conjunto de estados, eventos, disposiciones, actos mentales). Más precisamente, un conjunto de procesos bioquímicos en un tejido de células, presumiblemente el encéfalo (ciertas neuronas se activan, impulsos eléctricos corren a lo largo de axones de algunas células nerviosas, etc.). Literalmente, un proceso que, de hecho, se desarrolla “en la cabeza” de alguien.
Un razonamiento en sentido lógico es, en cambio, una sucesión de proposiciones tal que, formulada alguna de ellas, obtenemos
